上海市森林管理规定

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上海市森林管理规定

上海市人民政府


上海市森林管理规定

上海市人民政府令第17号

  
  《上海市森林管理规定》已经2009年9月14日市政府第56次常务会议通过,现予公布,自2009年11月1日起施行。

市长 韩正
二○○九年九月二十一日

上海市森林管理规定
(2009年9月21日上海市人民政府令第17号公布)

  第一章总则
  第一条(目的和依据)
  为加强对森林的管理,改善生态环境,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》等法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条(适用范围)
  本规定适用于本市行政区域内森林、林木、林地的建设、保护及其相关的管理活动。
  第三条(管理部门)
  上海市林业行政主管部门(以下简称市林业主管部门)负责本市行政区域内森林、林木、林地的建设、保护及监督管理工作。
  区、县人民政府管理林业的部门(以下称区、县林业主管部门)负责本辖区内森林、林木、林地的建设、保护及监督管理工作,业务上受市林业主管部门的指导。
  市、区县、乡镇林业工作站(署)协助市和区、县林业主管部门做好森林、林木、林地的建设、保护及相关管理工作。
  本市其他有关行政管理部门按照各自职责,协同实施本规定。
  第四条(森林生态效益补偿制度)
  本市建立森林生态效益补偿制度。市和区、县财政行政管理部门应当将森林生态效益补偿资金纳入财政转移支付的范围。
  森林生态效益补偿资金的使用和管理办法由市发展改革行政管理部门会同市财政、林业、农业等有关行政管理部门提出方案,报市政府批准后执行。
  第五条(经费保障)
  市和区、县财政行政管理部门应当将公益林建设和养护、林业保险、森林防火、有害生物防控等经费纳入同级财政预算。
  第六条(科学研究)
  本市鼓励林业科学研究,保护植物多样性,选育和引进适应本市自然条件的林木,推广林业先进技术。第二章规划和建设
  第七条(规划和计划)
  市林业主管部门应当会同市发展改革、规划国土资源等行政管理部门,根据本市经济和社会发展状况编制市林业发展规划。市林业发展规划应当明确本市林业发展方向、目标、规划控制原则、功能定位和产业发展布局等内容。
  区、县林业主管部门应当根据市林业发展规划,结合本区、县实际编制区、县林业发展计划,报区、县人民政府批准后实施。区、县林业发展计划应当确定本辖区林业发展目标,明确功能分区以及森林防火、有害生物防控等林业基础设施的设置要求,确定分期建设计划和分类管理措施等内容。
  第八条(公益林控制线)
  市和区、县规划国土资源行政管理部门应当会同同级林业主管部门根据市林业发展规划,划定公益林控制线。
  公益林控制线不得任意调整。因规划和建设确需调整的,应当征求市林业主管部门的意见。
  调整公益林控制线不得减少公益林用地总量。因调整公益林控制线减少公益林用地的,应当落实新的公益林规划用地。
  第九条(公益林规划控制)
  沿海防护林、水源涵养林、护路林、护岸林、污染隔离林等公益林的规划控制范围按照国家和本市的有关规定执行。在公益林规划控制范围内,禁止新建除林地管理和养护设施、救护站以及其他应急避难设施以外的永久性建筑物。
  第十条(公益林建设)
  铁路、公路用地范围内的防护林,由铁路、公路行政管理部门负责建设;海塘、河道等用地范围内的防护林,由水务行政管理部门负责建设;其他公益林,由市或者区、县林业主管部门负责组织建设。
  公益林建设应当符合国家和本市的公益林建设技术标准。
  公益林建设工程的规划设计、施工、监理,应当符合国家和本市有关规划设计、施工、监理的技术标准,并由具有相应资质的单位承担。
  第十一条(商品林建设)
  商品林建设应当符合区域产业发展规划以及国家和本市的有关技术标准。
  市林业主管部门应当会同市发展改革、财政等行政管理部门制定相应政策措施,建立经济林生产保险财政补贴制度,引导经济林建设向规模化、标准化、产业化方向发展。
  市、区县、乡镇林业工作站(署)应当加强经济林新优品种筛选、推广应用和栽培技术培训等技术指导和服务。第三章保护管理
  第十二条(公益林养护)
  公益林养护责任单位按照下列规定确定:
  (一)铁路、公路用地范围内的防护林,由铁路、公路行政管理部门负责养护;
  (二)海塘、河道等用地范围内的防护林,由水务行政管理部门负责养护;
  (三)农村村旁、路旁、水旁、宅旁等林木,由林木所有者负责养护;
  (四)其他公益林,由区、县林业主管部门负责落实养护单位。
  养护责任单位应当按照国家和本市公益林养护技术标准进行养护。
  在不破坏生态功能的前提下,养护责任单位可依法合理利用林地资源,开发林下种养业,利用森林景观发展森林旅游等。
  第十三条(商品林养护)
  商品林由营林者负责养护。
  养护责任单位应当按照国家和本市有关商品林养护技术规范进行养护。
  第十四条(森林防火)
  市和区、县林业主管部门应当编制森林火灾应急处置预案,完善森林防火监测预警体系建设。
  养护责任单位应当根据应急处置预案,落实相应森林防火责任和措施,发现森林火灾应当采取措施控制火势,并立即向公安消防机构或者林业主管部门报告。
  任何单位和个人发现森林火灾时,应当立即向公安消防机构或者林业主管部门报告。
  公安消防机构或者林业主管部门接到森林火灾报告后,应当立即组织火灾扑救。林业主管部门应当协助公安消防机构开展火灾扑救、调查等工作。
  第十五条(有害生物防控)
  市和区、县林业主管部门应当建立有害生物疫情监测预报网络,健全有害生物预警防控体系,加强植物检疫,编制有害生物灾害事件应急预案,落实有害生物防控物资储备。
  养护责任单位发现疑似突发有害生物事件时,应当及时向所在地区、县林业主管部门报告。区、县林业主管部门应当及时调查核实,经确认属于突发有害生物事件的,应当立即启动应急预案。养护责任单位应当根据应急预案落实有害生物防控措施,做好有害生物的除治工作。
  市、区县、乡镇林业工作站(署)应当加强有害生物防控的技术指导与服务,并负责组织落实有害生物防控工作。
  第十六条(国外引种监管)
  首次从国外引进的林木种子、苗木及其他繁殖材料的,引种单位或者个人应当在引种前按照国家林业主管部门的规定开展风险评估。
  第十七条(禁止行为)
  在森林、林地内,禁止下列行为:
  (一)擅自迁移、采伐林木;
  (二)焚烧香烛、燃放烟花爆竹;
  (三)毁林取土;
  (四)擅自占用或者临时使用林地;
  (五)其他损坏森林、林木及其设施的行为。
  第十八条(林木迁移许可)
  除农民承包地上种植的经济林以及农民房前屋后、自留地上种植的零星林木外,迁移林木应当办理林木迁移许可证。
  迁移公益林的,应当向市林业主管部门提出申请;迁移除农民承包地上种植的经济林外的其他商品林的,应当向区、县林业主管部门提出申请。
  铁路、水务用地范围内除沿海防护林、水源涵养区域内的防护林以外的林木迁移,分别由铁路、水务行政管理部门按照规定进行审批,并将准予林木迁移的情况书面告知市林业主管部门。
  林业主管部门和铁路、水务等行政管理部门,应当自受理申请之日起10个工作日内作出审核决定;不予批准的,应当书面说明理由。
  第十九条(林木迁移需要提交的材料)
  申请林木迁移应当提交下列材料:
  (一)拟迁移林木的品种、数量、规格、位置、权属人意见等材料。其中,建设项目需要迁移林木的,还应当提交相关用地批准文件;道路拓宽需要迁移林木的,还应当提供道路红线图、综合管线剖面图。
  (二)林木迁移方案和技术措施。
  第二十条(林木采伐许可)
  除采伐农民承包地上种植的经济林以及农民房前屋后、自留地上种植的零星林木外,本市按照国家有关森林采伐限额规定,对林木采伐实行限额管理。
  采伐铁路、公路用地范围内的防护林,应当向市铁路、公路行政管理部门提出申请;采伐其他公益林或者用材林的,应当向市林业主管部门提出申请。
  市林业主管部门以及铁路、公路行政管理部门,应当自受理申请之日起20个工作日内作出审核决定;不予批准的,应当书面说明理由。市林业主管部门以及铁路、公路行政管理部门不得超限额审批。
  采伐经济林的,采伐单位或者个人应当在采伐30日前,将采伐林木的品种、数量书面告知区、县林业主管部门。
  采伐单位或者个人应当按照采伐许可证规定的数量、地点、林种进行采伐,不得超采。
  第二十一条(林木采伐需要提交的材料)
  申请采伐林木应当提交下列材料:
  (一)采伐地点、林种、面积、采伐量;
  (二)被采伐林木的权属人意见;
  (三)更新或者补植等方案。
  第二十二条(临时使用林地许可)
  因工程建设确需临时使用林地的,应当向林业主管部门提出申请。其中,临时使用公益林地的,应当向市林业主管部门提出申请;临时使用用材林地的,应当向区、县林业主管部门提出申请。
  市或者区、县林业主管部门应当自受理申请之日起10个工作日内作出审核决定;不予批准的,应当书面说明理由。
  临时使用经济林地的,用地单位或者个人应当在临时使用30日前,将临时使用的具体地点、面积书面告知区、县林业主管部门。
  临时使用林地一般不超过2年,确因工程建设需要延长使用期限的,应当在使用期届满30日前报原审批机关批准。
  用地单位或者个人不得在临时使用的林地上修筑永久性建筑物,使用期满后,应当恢复林地。
  第二十三条(临时使用林地需要提交的材料)
  申请临时使用林地的,应当提交下列材料:
  (一)填写《临时使用林地申请表》,其中涉及林木迁移和采伐的,应当在申请时一并提出;
  (二)用地单位法人证明、项目批准文件;
  (三)被使用林地的权属人意见;
  (四)用地单位与被临时使用林地的权属人签订的相关林木补偿协议和恢复植被等措施。
  第二十四条(林地占用定额管理)
  市林业主管部门应当根据国家有关林地占用定额管理的要求,编制林地占用定额,经市政府审定并报国家林业主管部门批准后执行。市林业主管部门应当在年度定额指标内对林地占用申请进行审批。
  第二十五条(占用林地许可)
  除城市基础设施建设外,其他项目建设不得占用公益林地。因城市基础设施建设确需占用公益林地的,用地单位应当向市林业主管部门提出申请,经市林业主管部门审核同意后,由土地行政管理部门依法办理建设用地审批手续。
  占用公益林地涉及林木迁移和采伐的,用地单位应当在向市林业主管部门申请时一并提出。
  市林业主管部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出审核决定;不予批准的,应当书面说明理由。
  经批准占用公益林地的,用地单位应当在林地所在区、县补建相应林种与面积的林地。确不具备补建条件的,应当依法缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费应当专款专用。
  因工程建设确需占用商品林地的,土地行政管理部门在办理建设用地审批手续时,应当书面征求市林业主管部门的意见。
  第二十六条(林地占用需要提交的材料)
  用地单位申请占用林地的,应当提交下列材料:
  (一)填写《林地使用申请表》;
  (二)用地单位法人证明;
  (三)项目批准文件;
  (四)被占用林地的权属人意见;
  (五)有资质的设计单位作出的项目使用林地可行性报告;
  (六)用地单位与被占用林地的权属人签订的林木补偿协议。
  第二十七条(施工告示)
  下列事项,施工单位应当在现场设立告示牌,向社会公示:
  (一)占用林地;
  (二)临时使用林地;
  (三)采伐、迁移林木。
  第二十八条(资源调查和档案制度)
  林业主管部门应当定期组织森林资源的调查和监测,建立森林资源档案,掌握森林资源情况。
  土地、农业、水务、公路、铁路等有关行政管理部门应当协助市和区、县林业主管部门开展森林资源调查工作,并提供相关信息和数据。第四章法律责任
  第二十九条(违反养护规定的处罚)
  违反本规定第十二条第二款规定,养护责任单位不按照国家和本市公益林养护技术标准进行养护的,由市或者区、县林业主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以2000元以上2万元以下的罚款。
  第三十条(违反林木迁移规定的处罚)
  违反本规定第十八条第一款规定,未经批准迁移林木的,由市或者区、县林业主管部门责令改正,并处以被迁移林木补偿标准的3倍以上5倍以下的罚款。
  第三十一条(违反告知规定的处罚)
  违反本规定第二十条第四款、第二十二条第三款规定,采伐经济林或者临时使用经济林地不按规定提前告知区、县林业主管部门的,由区、县林业主管部门责令限期改正;逾期不改正的,对个人予以警告,对单位处以500元以上5000元以下的罚款。
  第三十二条(违反其他有关规定的处理)
  违反本规定其他规定的,由市或者区、县林业主管部门按照有关法律、法规、规章的规定处理。第五章附则
  第三十三条(有关用语的含义)
  本规定所称的森林,包括公益林和商品林。
  本规定所称的公益林,包括防护林和特种用途林。
  本规定所称的商品林,包括经济林和用材林。
  第三十四条(施行日期)
  本规定自2009年11月1日起施行。


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【关 键 词】 董必武 检察思想 法律监督
【内容提要】董必武同志是新中国人民检察制度的奠基人和实践者,他在党内和国内较早地提出了检察制度是非有不可的,还要不断发展;检察机关要强化法律监督职能;检察机关的组织和人员建设要配备精干,加强建设;检察机关要坚持人民民主专政的政法工作方向,要完善公诉、批捕和抗诉任务;要坚持检察独立原则,垂直领导原则和三机关分工负责,互相配合,互相制约原则。
董必武同志(以下尊称:董老)是我国伟大的无产阶级革命家、政治家和法学家,也是新中国检察制度的奠基人之一,对新中国检察事业作出了巨大贡献,其检察思想博大精深,影响深远。本文试就董老的检察思想作一粗浅研究,以求教于同仁。

一、人民检察制度是新中国国家法律制度之一,应该随着新中国政权建设而建立
回顾新中国成立前的中国政治法律制度史,历代封建王朝都是人治社会,出于皇帝专制和中央集权的考虑,均没有也不可能建立独立的检察机关,只有隶属于皇帝的御史大夫和监察机关;中华民国历届政府只在法院内设立“检事”之职,履行“公诉”之责,也没有独立地设立过检察机关。由于检察制度和检察机关在我国是个新生事物,它的性质和任务是什么,有的公安机关和法院,还有必要设立检察机关吗?加之我国缺乏民主和法制的历史传统,很多人对缺乏组织基础和工作经验的检察机关的出现不了解、不理解,当时围绕要不要创设检察机关问题产生了争执。有人认为检察机关在中国历史上从来没有出现过,“检察机关可有可无”。 董老坚决反对这种观点,他认为人民检察制度是新中国国家法律制度之一,检察机关是新中国民主政权的组成部分,检察机关决不是“可有可无”,而是非有不可,检察制度和检察机关都应该随着新中国政权建设而建立。早在政治协商会议筹备会期间,由筹备会的第四组即中央人民政府组织法起草组组长董必武,在1949年6月23日拟定的政府组织法纲要的基本问题中提出设置最高人民检察署①,(董必武:中华人民共和国中央人民政府组织法的草拟经过及其基本内容 见中国法律出版社1986年版《董必武政治法律文集》第71页)并先后为政协筹备会常委会和政协全体会议所一致通过。1949年9月21日,在北平召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议制定的《中国人民政治协商会议共同纲领>和《中国人民共和国中央人民政府组织法》规定,中央人民政府设立最高人民检察署,作为国家的最高检察机关。最高人民检察署检察长、副检察长和委员均由中央人民政府委员会任免。最高人民检察署的职权是对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任。这些规定,在中国历史上第一次创设了检察制度及检察机关,规定了其在国家制度和国家机关中的重要地位,首次明确了检察职能主要是对国家法律统一正确实施进行监督。所以说董老是新中国检察制度的奠基人之一,是创建检察机关的先驱。
二、完善、健全人民检察制度是国家法制建设的重要内容
从1949到1968年,新中国人民检察制度在短短20年的历史上经过了“三起三落”。第一次是在1951年冬季的编制会议上讨论精简国家机构时,有人提出检察工作“可有可无”,应予裁减。第二次是在1960年秋季精简国家机构进,康生主张取消检察机关。谢富治主持的中央政法小组提出公检法三机关合署办公,受公安部党组统率;地方检察机关的存废,由各省、自治区、直辖市党委决定。前两次,检察机关直接向毛泽东和刘少奇等中央领导反映,使检察机关保留下来。进入文革后的1968年12月11日,谢富治授意高检院、高法院、内务部三家的军代表和公安领导小组,联合于1968年12月11日向中央提出《关于撤销高检院、内务部、内务办三个单位,公安部、高法院留下少数人的请示报告》。报告提出,高检院完全是抄苏修的,早就应该取消,最终最高人民检察院、军事检察院以及地方各级人民检察院都被撤销。相较而言,董老无论是在党内还是在国内,始终对检察机关的地位和职能有清醒的认识,他认为要建设国家政权必须要建立、健全革命法制,实现依法治国。而在建立、健全革命法制的过程中,就要不断加强国家的公安机关、检察机关和审判机关,以有力地保障经济建设工作的顺利进行。因此完善、健全人民检察制度也应是国家法制建设的重要任务。1951年后期,在增产节约运动中,有人认为“检察机关只起盖橡皮图章的作用”,一些地方决定撤销检察机关。董老得知后,及时向毛泽东主席反映,最后决定检察署不能裁撤,而要健全。1954年在制定我国第一部宪法时,毛泽东主席提出,考虑到检察机关在国家政权中的重要地位与作用,将“人民检察署”更名为“人民检察院”,由权力机关—全国及各级人民代表大会选举产生,并对它负责,受它监督。董老认为“检察机关只有国家与人民需要它的时候,它才能存在和发展。有人认为检察署可有可无,这是不对的。”②(董必武:在第二届全国检察工作会议上的讲话 见中国法律出版社1986年版《董必武政治法律文集》第318-319页)“人民现在需要检察机关,将来是否还需要呢?应当肯定地说还需要。这因为国家还存在时,它的法纪必然存在,维护法纪的机关也必然存在。直到国家消亡,人民不需要国家机器的时候,才不需要检察机关。”③(董必武:在第二届全国检察工作会议上的讲话 见中国法律出版社1986年版《董必武政治法律文集》第322-323页)人民检察是社会主义法制体系的基本组成部分,忽视检察工作甚至取消检察机关,都意味着对法制的削弱和破坏,检察机关被撤销的时期都正是我国法制遭受最严重破坏的时期。正是鉴于文革破坏法制的惨痛教训,1977年10月中央下发“关于征求修改宪法意见的通知”,全国先后有19个省、8个大军区、35个中央、国务院直属机关都提出了要重新设置检察机关的建议。他们一致认为:设置检察机关是我国法制建设的需要;可准确打击犯罪、防止冤假错案的发生;加强对国家工作人员遵纪守法的监督;可从法制上保障国家机关的正常运转。1978年颁布新宪法,叶剑英委员长讲话指出:鉴于同严重违法乱纪斗争的极端重要性,宪法中规定,要重新设置检察机关。检察制度曲折的发展历史最终验证了董老五十余年前做出的“检察机关决不是‘可有可无’而是非有不可”的论断是完全正确的,检察机关在国家法制建设中的重要性也是历史反复证明了的真理,检察工作要不断加强和改进以符合国家和人民的现实需要,而任何削弱乃至取消检察机关的言论和行动都是与我国社会主义法治规律相违背的。
三、必须要不断加强检察机关的法律监督职能,要夯实监督基础—机构和人员建设
董老非常重视法律监督工作,在党内较早地提出并构建了完善的社会主义法律监督体系。他提出党的监督、人民群众的监督、人民代表大会的监督、行政监察委员会的监督和司法机关的法律监督都要不断加强,这是“依法办事”的关键。其中董老重点提到了加强司法监督,特别是检察监督,要求检察人员要加强法律监督工作。他批评了轻视检察机关工作的现象,同时也要求检察人员要在思想上提高对法律监督工作的重视:“担负检察工作的同志自己必须多做些工作,并把工作做好,才算是对那些看轻检察工作的人们作了积极的回答。我们担负检察工作的同志必须要随时随地与违法犯罪行为作斗争。”④(董必武:在第二届全国检察工作会议上的讲话 见中国法律出版社1986年版《董必武政治法律文集》第319页) 要讲究监督方法,“只要我们担负检察工作的同志站稳立场、依靠群众、提高警惕、不顾情面,走到哪里,哪里的违法现象就会暴露在我们的面前,就会遭受我们的检举。这样,检查工作就必然会受到全国人民的欢迎。)⑤(董必武:在第二届全国检察工作会议上的讲话 见中国法律出版社1986年版《董必武政治法律文集》第319页)。要强化监督机构建设,“我们应根据需要需要与原则,在第一个五年建设计划的时期内,有计划地逐步把各级人民检察院署的组织和工作系统地建立和健全起来…..中央要地方党保持检察机关已有的人员,并适当地增加和调整领导骨干。”⑥(董必武:在第二届全国检察工作会议上的讲话 见中国法律出版社1986年版《董必武政治法律文集》第320页)董老认为国家将监督法纪的重大责任交给检察机关,检察工作人员的责任是很重大的,因此,国家对检察工作人员的品质要求是很高的。要认真学习列宁著的《宁肯少些,但要好些》的文章,对干部的质量要求要高,并重视提高现有干部的水平。要求编制应予以足额的人员,而人员的配备要挑选精干的。要加强培训,中央和条件好的省办政法学校,办训练班以解决检察院需要的大量干部问题。重视政治和业务学习,强调检察干部必须学习马列主义、毛泽东思想、学习政策法令,学习苏联检察工作的先进经验,提高检察人员的法律监督水平。1954年,全国已有检察机构930个,检察干部5665人。这个数字与1951年比,机构增加了一倍多,人员增加到那时的三倍多,数字的增长说明了当时党对检察机关法律监督职能的重视,检察机关进入了第一个黄金时期。
四、对检察机关工作方向、任务和原则作了明确的阐述
在建国初期,董老任政务院副总理兼政治法律委员会主任,他指导制定了《最高人民检察署组织条例》、《各级地方检察署组织通则》,给检察机关活动提供了法律依据。1954年9月,在第一届全国人民代表大会期间,董老又指导制定了《中华人民共和国人民检察院组织法》。三个法律文件分别对检察机关的性质、任务、职责、活动原则、行使职责的程序以及机构的设置和检察系统的上下级的关系等基本问题作出了明确的规定。董老明确指出人民检察院组织法就是人民检察工作和马列主义理论相结合的产物,必须要认真贯彻执行。检察工作要坚持政法工作方向,直接来巩固人民民主专政(即无产阶级专政)。关于检察机关的任务,董老在关于政法工作的会议上多次指出,检察机关“检察机关管违法不违法,是国家机关”可以对国家机关和老百姓的违法行为提起公诉,还可以批准逮捕,对法院判案可以提出抗诉。检察工作要坚持一定的原则。董老提出检察独立原则,指检察机关独立地行使检察权,只服从国家的法律尊严,监督和保障法律的执行。任何组织和个人都无权干涉它的工作,“检察机关是法律监督机关,不管哪一机关犯了法,它都可以提出来。”⑦(董必武:在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话 见中国法律出版社1986年版《董必武政治法律文集》第527-528页)国家检察机关对国家机关、工作人员及其公民都有法律监督权,无论谁犯了法,它都有权检察。检察机关要坚持在党的领导下垂直领导的原则。董必武认为检察机关是对国家机关及工作人员进行监督的机关,如果它接受上级机关领导的同时,又受同级政府的领导,那么就很难发挥其监督职能。董老提出:“中国在国民经济恢复时期在各地 党政机关的强有力的领导下,直接发动群众进行了大规律的运动,同时检察机关又尚在建立的过程中,当前只有实行双重领导才较便于推动工作。”⑧(董必武:在第二届全国检察工作会议上的讲话 见中国法律出版社1986年版《董必武政治法律文集》第323页)但董老从来没有反对过列宁指示的国家检察机关垂直领导的原则,随着形势的发展和检察机关的健全,1954年,董必武根据检察工作的性质和规律,适时地提出将双重领导改为垂直领导,垂直领导便于检察机关在党的领导下独立行使法律监督权。检察机关与公安机关、审判机关分工合作、互相配合和互相制约原则。董老早于1951年9月11日在政法系统各部门干部大会上的报告中就指出“要把通力合作的精神贯彻到底。”“中央的四个司法机关—最高人民法院、最高人民检察署、司法部、政法委。本来有一种联席会议,能够打通关系,彼此通气,……这是通力合作的具体表现。……只有通力合作才能解决问题。”董老还提出按照人民法院组织法的规定,检察长有权列席法院的审判委员会。同时,董老还提出,检察院、法院、公安机关既要分工负责,也要互相制约,共同对敌。他于1957年3月18日在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话中指出:“检察机关是监督机关,不管哪一机关犯了法,它都可以提出来。……公安机关捕人,要经检察院批准。没有批准就逮捕人,是违法的。检察院本身没有判决权,人逮捕起来以后,就要侦查,如果认为应该判刑,就要向法院起诉。判刑不判刑是法院的职权。法院审判不合法,检察院可以抗议;公安部门发现法院判错了,可以经过检察院来抗议。这叫做分工负责,互相制约。”⑨(《董必武法学思想文集》,法律出版社2001年版,第388页-399页)董老关于检察工作基本原则的论述后来被79年后的《检察院组织法》和《刑事诉讼法》所吸收,成为司法制度和刑事诉讼基本原则,影响深远。



参考文献:
(1)《董必武政治法律文集》1986年版
(2)《董必武法学思想文集》2001年版
(3) 丁慕英《董必武对我国检察事业的重大贡献》检察实践2003年3月
(4) 丁慕英《董必武与新中国检察制度》国家检察官学院学报2005年4月
(5)孙谦《人民检察的光辉历程-纪念人民检察院恢复重建30周年》人民检察2008年第11期

作者:天津市滨海新区大港人民检察院 赵 刚

对完善我国商业秘密保护立法的思考

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

【内容摘要】我国现已建立起以《反不正当竞争法》为主体,以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。然而,考察我国现行商业秘密保护立法,相关规定大都过于原则,缺乏操作性,且极不统一,有进一步改革、完善之必要。本文从我国商业秘密保护立法现状出发,指出现行商业秘密保护制度存在商业秘密属性不明、权利主体及侵权主体范围过窄、侵权方式过于原则、缺乏商业秘密保护限制性规定等诸多问题,并提出明确商业秘密知识产权属性、完善相关主体规定、引入限制性规定及法定赔偿的立法构想。

【关键词】商业秘密 法律保护 问题 立法

现代商业竞争中,商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。谁掌握商业秘密,谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此,经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上,而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密则思之甚少。然而,随着人才的频繁流动,商业合作的广泛开展,经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈,商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用,给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在,不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情,也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下,社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高,世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护,我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护,但总的来说,现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱,因此,改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。

一、我国商业秘密法律保护的立法现状

我国关于商业秘密保护的立法起步较晚,建国以后直到1991年基本上为空白。1991年4月9日,七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范围内,未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等,但是,它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向,在社会上引起了十分积极的反响。
1992年,中、美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》后,为履行保护商业秘密的承诺,我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》,该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定,成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后,我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释,相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段,一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。至此,我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。

二、我国商业秘密法律保护存在的问题

综观我国现行商业秘密保护的法律规定,有关商业秘密保护的条款主要分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及,但保护还是显得过于分散,不够全面、系统,且原则性规定较多,不便于实际操作。主要表现在:
(一)商业秘密性质不明确
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论,是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题,明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。
多年来,各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休,存有疑义。有人认为,商业秘密只具有类似于财产的性质,保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系,对于商业秘密的保护来自于竞争法,而不是财产法,故否定其为财产权,只认定其为准财产权; 有人则认为,商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同,都是人类智力活动的结晶,是一种知识产权。 对于商业秘密的性质,我国理论界及司法界也极不统一,长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度,认为其仅是一种契约关系,是一种竞争手段。
进入20世纪60年代以来,人们开始将商业秘密当作知识产权来对待,商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同,并出现在正式文件中,如中、美两国政府于1992年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体,是一种财产权,明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看,尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。
(二)权利主体范围过窄且无归属规定
我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位,《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者,而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外,不能不说是一个遗憾。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款将商业秘密权利人定义为:依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织,多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件,不过是部门规章,影响有限。
另外,确定商业秘密的归属,是判定商业秘密权利人的前提。因此,如何确定商业秘密的归属,是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看,并无关于商业秘密归属的直接规定。
(三)侵权主体范围狭窄
《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”,对于非经营者侵犯商业秘密的行为,未列入该法调整的范围;《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位的劳动者,对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定;《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人”,而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体;《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制,不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体,而且也肯定了单位犯罪的存在,且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制,应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪,其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。
(四)侵权方式过于原则且适用范围受限
对于侵犯商业秘密的表现形式,《反不正当竞争法》第10条作出了明确的规定,但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式,等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外,不利于商业秘密的全面保护。
另外,有关侵犯商业秘密的表现形式,除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外,其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。因此,《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域,而实际情况是,商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别,现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一,影响法律执行的效果。
(五)缺乏商业秘密保护的限制规定
世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出:法律一方面要保护权利人的利益,另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利,以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此,法律在以专有权利保护无形财产利益的同时,也对这种权利给予合理约束。 考察我国现行商业秘密保护法律法规,有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密保护的限制规定,该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为《反不正当竞争法》第10条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲,这些规定明显不足,且仅仅停留在司法解释的范畴,尚未上升为法律。
(六)程序法规定明显不足
商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开,权利人则丧失其占有。因此,侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害,在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题,商业秘密诉讼的级别管辖问题,商业秘密的保密审理等基本制度均缺乏明确的规定。

三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想

如前所述,我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中,保护极其分散,且不够全面系统。而从世界范围来看,对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法,全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定,并明确其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法,我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》,以加强和完善我国的商业秘密保护,促进市场经济的健康发展。
事实上,根据全国人大立法规划显示,我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划,国家经贸委曾受托于 1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组,并先后拟订了《商业秘密保护法(征求意见稿)》和《商业秘密保护法(送审稿)》,只可惜至今尚未出台。当然,原因可能是多方面的。但无论如何,笔者坚信,随着条件的成熟,各方认识上的统一,《商业秘密保护法》终究会“前呼万唤始出来”。赶在《商业秘密保护法》正式出台之前,笔者仅就商业秘密保护法律制度的完善谈以下几点粗浅看法。
(一)明确商业秘密的知识产权属性
客观地说,自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署TRIPS后,事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护,只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看,与其他知识产权相比,它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产,是人类智力活动的结晶,是一种精神财富,同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。 因此,考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺,我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。
明确商业秘密的知识产权属性后,在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。从目前学者的研究来看,对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义,但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。 但笔者认为,既然我们承认商业秘密属于财产权范畴,而其又并非法律禁止或限制转让的权利,根据法理精神,其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决,毕竟法律是随着经济生活的发展而发展并为经济生活服务的,法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性,我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障,无须过分担忧。
(二)完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定
关于商业秘密的权利主体,现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位,而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外,严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性,不利于科技的发展与进步。因此,笔者建议,将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律,即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织,扩大保护范围。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题,由于实践中商业秘密的产生原因多种多样,法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定,以进一步明确权利主体。
有关商业秘密的侵权主体,现行商业秘密保护法律法规规定的也非常狭窄,如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者;《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者;《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。当然,这些法律关于商业秘密侵权主体的局限性是与各自的调整对象和适用范围的不同有关的,并非法律本身存在问题。在出台专门《商业秘密保护法》背景下,笔者建议,对侵权主体作出全面、统一的规定,将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。
有关商业秘密的侵权方式,我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定,但从这两部法律的规定来看,对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定,是否构成商业秘密侵权,要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道,现实生活中出现的问题总是千差万别,一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。笔者认为,分析某一行为是否构成侵权时,应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断,而不应拘泥于列举的范围。为此,笔者建议,有关商业秘密的侵权方式,应在现有列举式规定的基础上,增加一项概括式规定,避免实践中可能出现的尴尬。
(三)引入商业秘密保护的限制规定
1、社会公共利益对商业秘密保护的限制
商业秘密权属于私权范围,但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下,为了实现社会公益性目标,对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此,法律应当确立社会公益优先的原则,在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时,对商业秘密权作出适当限制。
2、自行开发研制对商业秘密保护的限制