江苏省专利促进条例

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江苏省专利促进条例

江苏省人大常委会


江苏省专利促进条例


江苏省第十一届人民代表大会常务委员会

公 告



第14号



《江苏省专利促进条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议于2009年5月20日通过,现予公布,自2009年10月1日起施行。





2009年5月20日











江苏省专利促进条例

(2009年5月20日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了鼓励和保护发明创造,培育自主知识产权,推动创新型省份建设,根据《中华人民共和国专利法》和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内的专利促进工作及相关活动,适用本条例。

第三条 专利促进工作应当遵循激励创造、有效运用、科学管理、合理保护的原则,促进本省自主创新能力的提升。

第四条 县级以上地方人民政府应当加强对专利促进工作的领导,将专利工作纳入国民经济和社会发展规划,建立和完善专利工作协调机制,鼓励和支持专利的创造和运用,加强专利管理和保护,促进专利事业的发展。

第五条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强专利宣传教育,提高全社会的专利意识,为促进专利发展创造良好的环境。

第六条 县级以上地方人民政府负责专利工作的部门(以下简称专利行政管理部门)是本行政区域内专利工作的主管部门。

发展和改革、经贸、科技、财政、税务、教育、公安等部门,按照各自职责,共同做好专利管理工作。

第七条 鼓励和支持各类行业协会制定、实施与专利促进工作有关的管理制度,开展同业交流、跨行业协作和市场开拓等活动,推动专利的申请、保护和应用。



第二章 激励措施



第八条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强对企业、事业单位专利工作的指导和服务,鼓励并支持其制定和实施专利发展战略,推动有关专利管理规范的落实,提高自主创新能力和专利运用水平;培育和发展专利中介服务机构,引导其为企业、事业单位提供优质、规范的专利中介服务。

第九条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强专利信息服务平台建设,鼓励并支持建立各类专业专利信息数据库,促进专利信息的共享、开发和利用。

第十条 县级以上地方人民政府设立专利专项资金,用于下列事项:

(一)资助专利申请;

(二)促进专利实施;

(三)开展专利宣传和人才培养;

(四)援助专利维权;

(五)扶持专利中介服务机构的发展;

(六)其他专利促进事项。

专利专项资金应当专款专用。具体使用管理办法,由县级以上专利行政管理部门会同同级财政部门制定。

第十一条 省人民政府设立专利奖,对在本省实施产生较好经济效益和社会效益的优秀专利项目或者专利工作成绩突出的单位和个人给予奖励。

第十二条 县级以上地方人民政府应当支持自主专利技术的创造和运用。在同等条件下,专利专项资金应当优先支持含有自主专利技术的专利实施项目。

第十三条 鼓励和支持高等院校、科研院所和生产企业开展多渠道、多形式的合作,共同研究开发和实施专利技术。

第十四条 以政府财政资金安排和设立的创业风险投资资金和创业风险投资机构,应当加大对专利技术产业化项目的投资力度。

鼓励商业银行增加对专利技术产业化项目的信贷投入,县级以上地方财政可以在专利专项资金中安排一定资金对专利技术产业化贷款项目进行贴息;鼓励担保机构优先为专利技术产业化项目提供融资担保。

第十五条 鼓励高等院校通过将专利知识纳入课程教育体系、设立知识产权专业教育机构等方式,普及专利知识,培养专利人才。教育等行政主管部门应当给予支持。

第十六条 鼓励和支持企业、事业单位增加研究开发专利技术及产品的投入。

企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用,在计算应纳税所得额时,未形成无形资产计入当期损益的,在按照规定据实扣除的基础上,按照研究开发费用的百分之五十加计扣除;形成无形资产的,按照无形资产成本的百分之一百五十摊销。

第十七条 专利中介服务机构从事专利技术转让、专利技术开发和与之相关的专利技术服务、技术咨询业务,技术交易合同经当地科技、专利行政管理部门按照职责分工进行认定,并报税务机关备案的,其取得的收入可以依法免征营业税。

专利中介服务机构在代理业务中代收代缴的各类国家规费以及国际专利规费,在计算营业税计税营业额时依法予以扣除。

第十八条 鼓励企业、事业单位和个人依法采取专利权入股、质押、转让、许可等方式促进专利实施。以专利权作价入股的,最高可占公司注册资本的百分之七十;转让专利权或者许可他人实施专利的,可以依法享受税收优惠。

专利实施过程中形成的新产品,根据有关规定享受扶持新产品开发的优惠政策。

第十九条 被授予专利权的单位转让专利权的,发明人或者设计人在同等条件下有优先受让的权利。

对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励、报酬,单位与其有约定的,从其约定;没有约定的,按照下列规定执行:

(一)专利实施取得经济效益后,应当在专利权有效期内,每年从实施该发明专利或者实用新型专利的税后利润中提取不低于百分之五或者从实施该外观设计专利的税后利润中提取不低于千分之五的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人,也可以参照上述比例,一次性支付报酬;

(二)许可他人实施专利的,应当在取得专利许可使用费后三个月内从纳税后的专利许可使用费中提取不低于百分之二十的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;

(三)专利权转让的,应当在取得专利权转让费后三个月内从纳税后的专利权转让费中提取不低于百分之二十的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;

(四)采用股份形式以专利技术入股实施转化的,发明人、设计人可以获得不低于该专利技术入股时作价金额百分之二十的股份或者报酬。

第二十条 有关单位进行专业技术职称评审时,应当将专利发明人、设计人的相关专利作为评审的依据之一。

对技术进步能够产生重大作用或者取得显著经济效益的专利,可以作为发明人、设计人破格申报相关专业技术职称的依据。获得中国专利金奖、优秀奖以及省优秀专利项目奖、优秀专利发明人奖的主要发明人,可以破格申报相关专业技术职称。

第二十一条 对个人的非职务发明创造,有关部门和单位应当在专利申请、专利权转让和专利实施等方面给予支持和帮助。



第三章 规范管理



第二十二条 申请政府财政资金支持的重大技术研究开发、技术改造、技术引进、成果转化等项目,申请人应当向有关项目主管部门提交相关技术的专利文献检索报告。经有关项目主管部门会同专利行政管理部门审查,发现该项目涉嫌侵犯他人专利权或者属于重复研究开发的,政府财政资金不予支持。

政府财政资金支持的项目,可能产生专利的,有关行政主管部门应当与项目承担单位约定专利目标,并将取得专利的情况纳入项目管理内容。项目所产生的专利,归项目承担单位所有,项目主管部门与项目承担单位另有约定的除外。

第二十三条 有下列情形之一的,国有专利资产占有单位应当按照有关规定进行专利资产评估:

(一)以专利资产作价出资成立有限责任公司或者股份有限公司的;

(二)许可外国公司、企业、其他经济组织或者个人使用专利权,市场没有参照价格的;

(三)改制、上市、合并、分立、清算、投资、转让、置换、拍卖、偿还债务涉及专利资产的;

(四)其他需要进行专利资产评估的。

第二十四条 专利权人或者被许可实施人在其产品、产品包装或者产品说明书上标注专利标记的,应当按照国家有关规定标明专利类别和专利号。

第二十五条 有下列情形之一的,有关单位或者个人应当提供专利登记簿副本,被许可实施人还应当提供专利实施许可合同:

(一)以专利产品或者技术为主要项目内容,申请政府财政资金支持或者政府奖励的;

(二)在展览会、推广会、交易会等展会活动中,参展方在产品、展板或者宣传资料上标注专利标记的;

(三)组织标注专利标记的商品进入商场、超市等市场流通领域销售的;

(四)委托有关单位和个人设计、制作、发布广告,内容涉及专利权的;

(五)其他需要确认专利权权属和专利权法律状态的。

未提供专利登记簿副本的,不得给予其资金支持或者为其提供相关服务。

第二十六条 专利中介服务机构应当具备国家规定的资质,并依法登记注册。

专利中介服务机构及其工作人员应当依法开展专利中介服务,不得出具虚假检索、评估报告以及从事以不正当手段招揽业务、与委托人串通牟取不当利益、泄露委托人的商业秘密等损害公共利益或者侵害专利申请人、专利权人和其他单位、个人的合法权益的违法活动。

专利行政管理部门及其工作人员不得从事或者参与专利中介服务。

第二十七条 因终止、解除劳动关系或者其他原因离开单位的人员,在离开单位前,应当将已经完成或者正在进行的与职务发明创造有关的实验材料、试验记录、样品样机以及其他不对外公开的技术资料,交还单位。

第二十八条 企业出口技术、设备、货物等,应当就所涉及技术领域检索进口方所在国家或者地区的专利文献,避免出口产品侵犯该国或者该地区的专利权。具备在进口方所在国家或者地区申请专利条件的,鼓励先行或者同时申请专利。企业维权时,有关行政部门应当提供支持和服务。



第四章 行政保护



第二十九条 专利行政管理部门应当建立专利执法协作机制,依法处理专利纠纷,查处专利违法行为,保护专利权人和其他单位、个人的合法权益。

第三十条 专利行政管理部门受理的专利侵权纠纷涉及新产品制造方法专利的,可以在调查中要求被调查人进行现场演示或者以其他方式证明其制造方法不同于专利方法。

第三十一条 专利行政管理部门查处专利违法行为收集证据时,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经专利行政管理部门负责人批准,可以对证据先行登记保存,并应当在七日内作出处理决定。经登记保存的证据,任何单位和个人不得销毁或者转移。

第三十二条 专利行政管理部门受理的侵犯专利权纠纷案件,被请求人在答辩期间内请求宣告该项专利权无效并请求中止处理的,专利行政管理部门应当中止处理,但有下列情形之一的,可以不中止处理:

(一)被请求人请求宣告无效的专利权是发明专利权的,或者是经专利复审委员会审查维持有效或者部分有效的实用新型或者外观设计专利权的;

(二)专利权评价报告认为实用新型、外观设计专利权符合法律、行政法规规定的授予专利权的条件的;

(三)被请求人提供的证据足以证明其使用的技术或者设计属于现有技术或者设计的;

(四)被请求人请求宣告专利权无效所依据的证据或者理由明显不充分的;

(五)被控侵犯专利权的技术或者设计明显不属于该专利权的保护范围的;

(六)国家规定的其他情形。

第三十三条 专利行政管理部门处理专利纠纷时,根据需要或者当事人的请求,可以组织专家进行咨询论证或者委托有关单位进行技术鉴定。

进行技术鉴定的,技术鉴定费用由责任方承担。当事人对技术鉴定费用有约定的,从其约定。

第三十四条 专利行政管理部门依法处理专利侵权纠纷时,认定侵权行为成立的,可以采用下列方式制止侵权行为:

(一)对于侵权人制造专利产品或者未经许可使用专利方法的,责令其停止制造产品或者使用该专利方法、销毁专用模具和设备,并且不得转移已经制造的专利产品或者未经许可使用专利方法直接获得的产品,不得以任何形式将该产品投放市场;

(二)对于侵权人销售、许诺销售专利产品或者未经许可使用专利方法直接获得的产品的,依法责令其停止销售或者许诺销售,并且不得以任何形式转移尚未出售的产品。

对于前款规定的专利产品或者未经许可使用专利方法直接获得的产品,经当事人协商,达成协议的,可以按照协议约定的方式处置;不能达成协议的,专利行政管理部门可以责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。

第三十五条 省专利行政管理部门应当建立假冒专利以及故意、重复侵犯专利权的企业档案,纳入本省企业信用信息系统,向社会公告。

鼓励单位和个人举报假冒专利行为。专利行政管理部门应当及时调查处理,并为举报人保密。



第五章 法律责任



第三十六条 对假冒的专利标记,由专利行政管理部门予以收缴并销毁;专利标记张贴、刻录或者附带在产品上的,责令有关当事人清除;专利标记难以清除的,责令有关当事人销毁产品。

第三十七条 在展览会、推广会、交易会等展会活动中,有证据证明参展方涉嫌侵犯他人专利权或者假冒专利的,专利行政管理部门可以责令其撤展,依法予以处理。

第三十八条 有关行政部门的工作人员在专利管理活动中,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,侵犯行政相对人合法权益的,由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则



第三十九条 本条例自2009年10月1日起施行。





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  摘要: 行政行为理论是我国行政法学的核心理论之一,也是行政法学中最值得研究而其研究难度最大的课题。使行政行为概念明晰化,不仅是构筑行政法学科学体系枢纽部分的需要,而且是适应我国依法行政和司法审查实践的迫切需要。目前,我国行政法学中行政行为已成为一个极具争议的动态性概念,对于行政行为概念出现了两种比较对立的观点,一种意见秉承大陆法系行政法学主流派的严格主义态度,认为采取外延较狭窄的狭义说;另一种观点意见认为要对行政行为采取宽泛主义的解释,要把各类行政活动纳入行政行为体系中。在对目前十种代表性观点的介绍以及对它们内在关联脉络梳理之后,发现行政行为在学术研究中循着“剥笋式”的外延不断缩小的顺序,而在实践中需要的却是“盖楼式”不断扩大外延的行政行为,因此,提出了在不完全摈弃传统行政行为概念和理论的前提下,应采用比较宽泛的行政行为概念,使之具有更多的包容性、前瞻性和适应性,更适合当今中国依法行政、建设法治政府的需要。
关键词: 行政行为 公共行政 司法审查 概念重构



行政行为作为行政法上一个重要概念,有着悠久的历史,但又被称为行政法学中“充满混乱、矛盾和争议的领域”。1笔者早在多年前就指出:“从更广阔的视野来看,行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。” 2由于行政管理行为本身是多种多样而又变化多端的,因此,行政行为概念的提出,首先是依法行政管理和实现行政目的的需要;同时,现代行政法的主要功能在于控制行政权、防止行政权的滥用,因此,行政行为概念的另一个作用在于帮助梳理和规范行政权,包括对行政行为的手段、对象、分类等进行科学的抽象,以此服务于行政救济特别是行政诉讼的需要。“‘行政行为’一词已非单纯的学术概念,而系‘法律用语’,如何理解和确定行政行为的内涵和范围具有重要的现实意义。”3行政行为这一概念研究尽管有难度,但仍非常有必要进行深入、全面的研究。长期以来,行政法学界对“行政行为”这一概念的界定可谓众口不一、莫衷一是。这一点不仅反映在学界长期的争论中,也反映在行政诉讼法制定以及后来对之反复进行的司法解释当中。应松年教授曾经说过:“行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色,又是研究最为薄弱的一环。”4 在一定意义上可以说,对于行政行为这一概念的研究深度,就体现出整个行政法学的成熟程度和科学水平。
一、行政行为概念的历史渊源、学说简介及学术归纳

从世界范围来看,行政行为概念主要因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。法国大革命后,学者便开始用Acte Administratif一词说明行政机关在法律之下对具体事件的处理。自1810年起,该词便普遍被法国学者所接受,并视其与法院判决有同等地位。1826年起Otto Mayer将行政行为概念Verwaltungsakt引入德国,并界定其为行政机关于个别事件中,规律何者为法,而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不清晰,致使以后德国学者对于行政行为概念的理解并不一致。日本学者随后从德国引进行政行为概念,嗣后,中国学者,特别是后来的台湾地区学者承袭德国和日本学说,在行政法学中也引进了行政行为概念,并成为其行政法学的基本范畴。可是,概念历史的悠久并未使其定义明晰起来,在长期的演变历程中,行政法学界产生了对行政行为的诸多定义。

在国外,各国关于行政行为通说的概念存在很大差别。因篇幅,对各国概念便不一一列举。在国内,有关学说对此也是众说纷纭。总的来说,行政行为的定义主要有四种有代表性的解释:最广义说、广义说、狭义说、最狭义说。然而,就算是这四说的具体内容,在不同的学术著作中,也有着不同的表述。5在较早出版的张尚?教授所著《走出低谷的中国行政法学》中,四说被认为是 :

1、最广义说。最广义说论者认为,行政行为是一切与国家行政管理有关的行为,包括行政机关行使职权的行为、在行政诉讼中的行为,以及公民、法人和其他组织等引起行政法律关系产生、变更和消灭的行为;

2、广义说。广义说论者认为行政行为是指行政机关所为的一切行为,包括行政机关的各种法律行为和非法律行为,民事法律行为和行政法律行为;

3、狭义说。狭义的行政行为,是指行政机关在行政管理活动中所为的一切具有法律意义的行为;

4、最狭义说。最狭义的行政行为是指行政机关在行政管理活动中对具体的人和事采取具体措施的行为,相当于具体行政行为。

其后,许多行政法著作和论文都引述了“四说”,兹以章剑生教授所著《现代行政法基本理论》一书为例,其引述并概括的“四说”则被界定为:

1、最广义说。“行政行为是国家行政机关实施行政管理活动的总称……实际上是行政管理活动的代称。”

2、广义说。“行政行为是国家行政机关或者法律、法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为,包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。”

3、狭义说。“行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。”

4、最狭义说。“行政行为,是指行政主体依法行使国家行政权,针对具体事项或事实,对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。” 6

为了更全面地了解和研究我国学者对于行政行为概念的理解,我们对行政行为概念进行了认真的梳理,根据目前所见到的各种资料,发现事实上在行政行为具体概念的界定上,我国学界自广义至狭义为顺序至少存在着十种代表性理论。大致内容如下:

1、最广义说:行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为,包括国家行政机关及其公务人员的行为,以及行政相对人的行为。说得再明白一些,就是一切与行政有关的行为都是行政行为。这一说的“行政行为”概念相对应民事行为等概念而存在。

2、主体说:行政行为是指行政机关的一切行为,包括行政机关运用行政权所作的事实行为和未运用行政权所作的私法行为。这一说某种程度上就等于最广义说减去非行政主体的行为,但又加上了行政主体所做的那些非行政管理活动的私法行为。

3、合法行为说:行政行为在本质上应是行政主体所作的合法行为。只有合法的行为才能发生预期的行政法效果。这一说其实就等于主体说减去行政主体的违法行为。

4、行政权说:行政行为是指行使行政权的行为,其实也即行政机关进行行政管理活动的总称。7 这一说其实就等于主体说减去行政主体私法行为。

5、公法行为说:行政行为是指行政机关在行政管理活动中所为的一切具有法律意义的行为,既包括抽象行政行为,也包括具体行政行为。这一说其实就等于行政权说减去行政事实行为。

6、外部行为说:行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。与通说相比,该说强调了行政行为的外部性,将“内部行政行为”排除出去。这一说其实就等于公法行为说减去内部行政行为。

7、行政服务说:行政法理论基础中的服务论在我国很早就出现了,但将服务论具体应用到行政行为的概念界定中,在国内学者中比较典型的是由莫于川教授所提出的:“行政主体履行行政职责、运用行政职权而实施行政管理或提供行政服务并产生法律效果的行为。行政行为既包括行政主体实施行政管理的活动,也包括行政主体提供行政服务的行为。” 8此说的特色就在于将行政服务纳入行政行为范畴中,在此笔者姑且将之称之为“行政服务说”。

8、行政立法行为除外说:行政行为包括除行政立法行为以外的全部有行政法意义的行为,即包括具体行政行为和除行政立法行为外的抽象行政行为。这一说其实就等于公法行为说减去行政立法行为。例如,姜明安教授曾主张此说。9

9、具体行为说:行政行为,是指行政主体依法行使国家行政权,针对具体事项或事实,对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。 10该说认为行政行为抽象行为,持该说的多数学者还认为内部行政行为及行政合同也不属于行政行为。这一说其实就等于行政立法行为除外说减去抽象行政行为。

案情:孙某、金某与韩某因走路碰撞发生口角并进而发生厮打。孙某二人将韩某打退,并告知以后将见一次打一次,若不服可以找人来再打。孙某二人回到单位员工宿舍,同住的人知道后共同商议寻找韩某再教训一下,随即孙某等6人持砍刀、镐把等寻找对方。此时,韩某也找朋友宋某等7人携带刀、棒等到案发地点附近寻找对方。双方在路上相遇后,持械相互殴打,孙某一方的金某被砍伤后经送医院不治死亡,另有两人受重伤,韩某一方两人受轻伤。

分歧意见:

第一种意见认为,该案应定性为聚众斗殴。双方在第一次发生厮打行为并散开后,各自纠集多人,虽没有明确直接的意思沟通,但双方均具有与对方互殴的故意,聚结持械互殴并造成了人员重伤、死亡的危害后果,符合聚众斗殴的犯罪构成特征。

第二种意见认为,该案应定性为故意伤害。“吃亏”的韩某找宋某等人来为自己报仇,殴打对自己施暴之人,其行为目标与目的均十分明确;而孙某一方也秉着教训韩某目的寻找并与对方相遇。双方并未知晓对方聚结多人意欲打架,无明显聚结互殴故意,各自基于伤害对方的故意双方发生械斗并因此造成人员伤亡,应由直接造成后果方承担故意伤害责任。

评析:笔者同意第一种意见,该案应为聚众斗殴并追究双方首要分子和积极参加者责任。

聚众斗殴主要是指基于非法动机而成群结伙的聚结互殴,该罪是一个包含了流氓动机、故意伤害的故意与行为、扰乱社会公共秩序的危害后果(包含造成人身权利损害的情形)等的多层次立体行为。聚众斗殴包括故意伤害的故意与行为,但伤害仅仅能够作为其动机与行为的一个表现方面。到底是作为聚众斗殴犯罪中的伤害行为,还是认定为单独的故意伤害罪,应该综合考量主、客观方面的具体形式与内容。在该案中,双方因琐事发生厮打后,一方表述为报复、另一方表述为泄愤的动机,且先前孙某一方告知韩某不服可以找人来,此行为可以视为斗殴的邀约,韩某方打电话纠集人手并携带凶器寻找是以实际行动应邀。双方虽未进行直接相约聚集互殴的意思沟通联络,但均聚集多人希望找到对方进而殴打对方,在客观上双方均实现了各自“愿望”,在公共场所相遇进而持械互殴,并因此造成了参与人员伤亡的后果。故意伤害的含义在此行为中被丰富起来,双方行为从开始到结束完全具备了聚众斗殴犯罪构成的层次,因此应该以聚众斗殴定性,追究双方首要分子与积极参加者责任。当然在此基础上,依据刑法第292条规定,聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照刑法第234条、第232条之规定处罚,确定造成他人伤亡的双方有关责任人员各自的刑事责任。


(作者单位:辽宁省鞍山市铁东区人民检察院)