四川省财政监督条例

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四川省财政监督条例

四川省人大常委会


四川省第十二届人民代表大会常务委员会公告第2号



《四川省财政监督条例》(NO:SC122541)已由四川省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议于2013年5月30日通过,现予公布,自2013年7月1日起施行。



四川省人民代表大会常务委员会
2013年5月30日




四川省财政监督条例

(2013年5月30日四川省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)



第一章 总 则


第一条 为了规范财政监督工作,加强财政管理,保障财政资金安全规范有效使用,维护财经秩序,根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》、《财政违法行为处罚处分条例》等法律、行政法规的规定,结合四川省实际,制定本条例。
第二条 四川省县级以上地方人民政府财政部门依照法定职权对国家机关、社会团体、企业事业组织和相关人员(以下统称监督对象)涉及财政、财务和会计等事项实施的监督活动,适用本条例。
第三条 县级以上地方人民政府领导本行政区域内财政监督工作,建立健全财政监督工作机制,落实监督检查人员,保障开展财政监督工作的经费,督促财政部门依法履行财政监督职责。
第四条 县级以上地方人民政府财政部门负责本行政区域内的财政监督工作。按照财政管理体制、财务隶属关系对财政、财务事项实施监督,按照行政区域对会计事项实施监督。
县级以上地方人民政府财政部门指导并督促乡镇人民政府或者其承担乡镇财政管理职责的机构加强财政资金监督。
第五条 财政监督工作应当遵循合法、客观、公开、公正的原则,坚持财政监督与财政管理相结合,事前、事中和事后监督相结合,建立覆盖所有政府性资金和财政运行全过程的监督机制。
第六条 县级以上地方人民政府应当向本级人民代表大会常务委员会报告预算执行、预算调整、决算和财政监督专项工作情况,并接受其监督。
第七条 县级以上地方人民政府财政部门应当加强财政监督信息化建设,利用财政、税务、会计管理信息平台,运用现代技术手段实施财政监督,提高财政监督效率。
第八条 县级以上地方人民政府财政部门实施财政监督,应当加强与监察、审计等有关部门的联系沟通和协作。财政部门履行监督职责,可以提请有关部门予以协助。
第九条 监督对象应当加强本单位制度建设,严格财务管理,真实编制会计资料,支持、配合财政部门依法履行财政监督职责。
与监督检查事项有关的单位和个人应当支持、协助财政部门依法履行财政监督职责。
任何单位和个人有权检举财政违法行为,财政部门应当依法受理,并负有为检举单位和个人保密的义务。


第二章 监督范围和权限


第十条 财政监督职责由县级以上地方人民政府财政部门财政监督机构和业务管理机构共同履行,实行统一归口管理、统一组织实施、统一规范程序、统一行政处罚。
上级财政部门应当加强对下级财政部门财政监督工作的指导。
对财政监督的重大事项,上级财政部门可以直接实施财政监督。
第十一条 县级以上地方人民政府财政部门依法对下列事项实施财政监督:
(一)财税法律、法规、政策的执行情况;
(二)公共财政、政府性基金、国有资本经营和社会保障预算编制、执行、调整和决算情况;
(三)部门和单位预算编制、执行、调整和决算情况;(四)财政收入的征收、票据管理情况和收纳、划分、留解和退付情况;
(五)财政资金的申请、分配、拨付、管理、使用和绩效情况;
(六)行政、事业单位国有资产的管理、使用和处置情况;
(七)政府性债务规模及举借、使用、偿还情况;(八)政府采购活动;(九)住房公积金的归集、提取和使用情况;
(十)财务会计制度执行情况和会计信息质量情况;(十一)法律、法规规定的其他事项。
省人民政府财政部门依法对会计师事务所、资产评估机构设立及执业情况实施监督。
第十二条 县级以上地方人民政府财政部门应当加强绩效监督,建立绩效评价体系,提高财政资金使用效益。绩效监督内容包括:     (一)财政资金分配的科学性、合理性、时效性;(二)财政政策执行情况,使用财政资金的经济性、效率性、效果性和安全性;(三)绩效评价制度建设和执行情况。
第十三条 县级以上地方人民政府财政部门实施财政监督,可以依法采取下列措施:
(一)调取、查阅、复制监督对象与财政、财务和会计事项有关的文件、资料及电子数据;
(二)核查监督对象的现金、有价证券、实物等资产,核实生产经营、业务活动和会计核算等情况;
(三)向与监督检查事项有关的单位和个人进行调查,并取得有关证明材料;
(四)向与监督对象有经济业务往来的单位查询有关情况,向金融机构查询被监督单位的存款情况;(五)对可能灭失、毁损或者以后难以取得的有关证据先行登记保存。
发现有违法行为涉及财政资金的,应当责令停止。拒不执行的,可以暂停财政拨款或者停止拨付;已经拨付的,责令其暂停使用或者予以追回;逾期不缴回或者无法缴回的,可以扣减与财政违法行为直接相关的财政拨款。
第十四条 县级以上地方人民政府财政部门实施监督过程中,发现监督对象制定或者执行的规定与国家相关规定相抵触的,可以根据职权予以纠正或者建议有权机关予以纠正。


第三章 监督方式和程序


第十五条 财政监督工作可以单独或者综合运用审核、监控、审查、检查、评价等方法。
第十六条 财政监督工作可以采取专项监督和日常监督相结合的方式。
日常监督应当结合履行财政、财务、会计等管理职责,按照规定程序组织实施。
专项监督应当制定年度监督检查工作计划,按照计划组织实施;或者根据财政管理过程中发现的问题和举报情况组织实施。
第十七条 开展财政监督检查应当组成检查组,按照规定程序开展工作。
开展财政监督检查时,监督人员不得少于两人,并应当向监督对象出示有效行政执法证件。根据工作需要可以聘请专门机构或者具有专门知识的人员协助开展检查工作。
第十八条 监督人员与监督对象有利害关系的应当回避。监督对象有权申请有利害关系的监督人员回避。监督人员的回避,由财政部门负责人决定。
第十九条 监督人员应当具备与财政监督工作相适应的专业知识和业务能力。在实施监督时,应当秉公执法,不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,不得泄露监督检查中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,不得将监督检查中取得的资料用于与监督检查无关的事项。
第二十条 县级以上地方人民政府财政部门开展监督检查三个工作日前,应当向监督对象送达监督检查通知书;提前送达通知书对监督检查工作有不利影响的,经同级财政部门负责人批准,送达时间可以不受三日的限制。
第二十一条 县级以上地方人民政府财政部门开展监督检查时,应当将检查内容与事项予以记录和摘录,编制监督检查工作底稿并由监督对象签字或者盖章。提供者或者监督对象拒绝或者因特殊原因未签字或者盖章的,监督人员应当注明原因。
第二十二条 监督对象应当积极配合财政部门依法开展的监督检查:     (一)签收监督检查通知书、征求意见函、监督检查结论、处理处罚决定等监督检查文书;
(二)真实、完整、及时提供与监督检查有关的资料及电子数据;(三)如实提供有关情况,回答检查人员的询问;(四)法律、法规、规章规定的其他义务。
第二十三条 有下列情形之一的,监督对象有权拒绝监督检查:     (一)未按照规定下达监督检查通知书的;(二)检查人员不足两人的;(三)未出示有效行政执法证件的;(四)超越监督检查职权的;(五)违反监督检查规定的其他行为的。
第二十四条 县级以上地方人民政府财政部门在形成监督检查结论前,应当就监督检查的基本情况、监督对象存在的问题等事项书面征求监督对象的意见;监督对象应当自收到书面征求意见函之日起五个工作日内提出书面意见并送达财政部门。
第二十五条 县级以上地方人民政府财政部门开展监督检查后,根据检查组提交的监督检查报告作出监督检查结论。对有财政违法行为的,依法作出处理、处罚决定。依法应当由其他有关机关处理的,移送有关机关。受移送机关应当及时受理,并将受理情况书面告知移送机关。法律、法规另有规定的除外。
第二十六条 县级以上地方人民政府财政部门在作出处罚决定前,应当书面告知监督对象作出处罚的事实、理由及依据,并告知监督对象依法享有的权利。
监督对象对财政部门作出处罚的事实、理由及依据有权进行陈述、申辩和要求依法听证。财政部门对监督对象提出的事实、理由和证据,应当进行复核;对监督对象提出的事实、理由和证据成立的,应当予以采纳。符合听证条件的,财政部门应当组织听证。
第二十七条 县级以上地方人民政府财政部门依法作出的处理、处罚决定,应当送达监督对象。监督对象应当在法定期限内履行处理、处罚决定。财政部门应当依法跟踪监督对象履行处理、处罚决定的情况。
第二十八条 县级以上地方人民政府财政部门应当建立健全监督检查结果运用制度,将监督检查结果作为提高财政资金使用效益、加强财政管理、完善资金分配政策的依据。有关监督检查部门已经作出的检查结论能够满足其他监督检查部门履行本部门职责需要的,其他监督检查部门应当加以利用,避免重复检查。
第二十九条 财政部门应当将监督检查中发现的违反财政法律、法规及有关政策的重大问题,及时向本级人民政府和上一级财政部门报告。特别重大的,本级人民政府应及时向本级人民代表大会常务委员会报告。
第三十条 县级以上地方人民政府财政部门应当向社会公告财政监督的情况,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。


第四章 法律责任


第三十一条 违反本条例规定的行为,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。
第三十二条 监督对象违反本条例规定,有下列行为之一的,由财政部门责令限期改正,可以通报批评、给予警告;拒不改正的,对单位可处以三千元以上五万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以两千元以上两万元以下的罚款:(一)拒绝、拖延提供情况和资料的;(二)提供虚假情况和资料的;(三)妨碍、阻挠监督检查的;(四)拒绝监督检查的。
第三十三条 县级以上地方人民政府财政部门及其财政监督人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级主管部门或者有关机关责令改正,并可通报批评;情节严重的,依法给予处分:(一)未按规定程序实施监督检查的;
(二)超越监督检查职权或者违规作出处理处罚决定的;(三)对发现的财政、财务和会计违法行为不及时采取监督措施的;
(四)泄露监督检查中知悉的国家秘密和商业秘密,或者将监督检查中取得的资料用于与监督检查无关的事项的;
(五)其他有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。
财政部门及其财政监督人员因不履行法定职责,或者违法作出具体行政行为,给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第三十四条 单位和相关人员对处理、处罚不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提起诉讼。
公务员对处分不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》等法律、行政法规的规定申请复核、提出申诉。


第五章 附 则


第三十五条 本条例自2013年7月1日起施行。








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国家外汇管理局关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知
国家外汇管理局




国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,深圳分局;各中资外汇指定银行:
近期以来,中国人民银行和国家外汇管理局针对资本项目管理中出现的新情况、新问题,下发了若干文件,为贯彻文件精神,进一步完善资本项目外汇管理,增强可操作性,现将有关政策重申如下,请遵照执行。
一、关于外债和对外担保审批
(一)境内中资外汇指定银行对外不得开具无贸易背景的远期信用证,对外开立期限超过1年的远期信用证,由开证行事先报国家外汇管理局批准。
境内中资机构向境内外资金融机构申请开立远期信用证、办理打包贷款、押汇等贸易融资业务,须事先经国家外汇管理局及其分局(以下简称外汇局)批准。境内中资机构向境外金融机构申请开立远期信用证、押汇等贸易融资业务,须事先经国家外汇管理局批准。
境内中资外汇指定银行应进一步加强远期信用证管理,制定和完善系统内部管理办法,并于1998年10月31日前报国家外汇管理局核准。
(二)境内中资外汇指定银行为境内航空公司一年期以上(含展期超过1年期)的飞机经营性租赁提供租金偿付担保,须事先经国家外汇管理局批准。
境内航空公司进行回租业务,应视同对外融资租赁办理审批手续。
境内航空公司对外融资租赁形成的回扣款实行专户管理,其资金除当次融资租赁用款外,应全额调入境内。
境内机构办理飞机租赁的融资和担保须在对外签约30日前向国家外汇管理局履行报批手续。
(三)外汇局应严格对外担保的审批标准,对达不到规定的资产负债比例要求的担保人和被担保人,不得批准其提供对外担保。
为境外公司提供担保,担保人应对担保项下的融资投向进行监督并保证所筹资金不挪作它用。
境内机构为外商投资企业提供期限超过一年(包括展期)的对外担保,应报国家外汇管理局审批。
(四)禁止利用商品交易、金融衍生产品、保证外商投资企业外方固定回报率等一切形式的变相融资。
(五)境内机构违反规定擅自对外借款或担保,均属违规行为,其借款、担保协议无效;违规债务的清偿一律报国家外汇管理局审批。
二、关于登记备案
(一)所有外债、外债转贷款、自营外汇贷款和对外担保均须按规定到外汇局办理登记手续。
(二)自营外汇贷款的登记方式由分局视当地情况而定。
(三)改变非银行金融机构和外资租赁公司的外债登记办法,变定期登记为逐笔登记。
(四)外汇局在为债务人办理外债登记时,应当认真审核债务人提供的借款合同,对借款期限在半年以下的,应当要求债务人提供律师事务所确认借款及借款用途真实性的法律意见书。
外汇局为外商投资企业办理外债登记时,应当要求其提供投资合同、会计师事务所的验资报告,以及律师事务所对借款合同的法律意见书;要求其注册资本金按合同规定足额到位;对外借用中长期外债的累计金额不得超过合同或章程中规定的投资总额与注册资本的差额;对外借款利率
原则上不得高于国际金融市场同类借款的利率水平。对未达到上述要求的,外汇局可以拒绝为其办理外债登记。
债务人申请补办外债登记的,外汇局应在依据外汇管理有关法规对债务人的违规行为进行处罚后,视情况为其补办外债登记手续,并要求债务人提供会计师事务所对借款资金的验资报告和律师事务所对借款合同的法律意见书。
债务人办理外债登记后未按合同规定提款的,外汇局核发的《外债登记证》自签发之日起3个月后自动失效。
三、关于资本项目外汇收支及汇兑管理
(一)资本项目结汇、售汇和付汇及境内划转业务和专用帐户开立业务一律须经外汇局审批。
各外汇指定银行必须按外汇局的批准文件或核准件办理资本项目结汇、售汇和付汇及境内划转业务和专用帐户开立业务。各外汇指定银行县支行及县支行以下分支机构不得再办理资本项目外汇结汇、售汇和付汇及境内划转业务和专用帐户开立、收支业务;对于已经开办上述业务的,必
须在1998年9月30日前将业务划归上级机构。
(二)境内机构的资本项目外汇收入,应按规定及时调回境内。已借入外债、融资租赁回扣款、发行境外股票的企业应在1998年10月1日前将资金调回境内。未经批准不按期调回的,按逃汇论处。
所有资本项目外汇支出须经外汇局批准,应当首先使用自有外汇资金,不足部分才能购汇。境内资本项目外汇专用帐户间的资金划拨须经外汇局批准。
(三)对于需结汇的外资项目(包括境内发行B股和境外发行股票),在项目可行性研究报告批准之日起的30日内,限额以上项目的项目单位应到国家外汇管理局进行结汇备案登记核准;限额以下项目的项目单位应到一级外汇管理分局进行结汇备案登记核准。对于不进行备案登记的
项目,外汇局不予批准结汇。
项目单位办理结汇时须事先持结汇备案登记证、支付清单和合同、资本金验资报告或外债、外债转贷款登记凭证,到外汇局逐笔办理结汇核准手续。
境外发行股票、境内发行B股和项目融资所筹资金结汇一律由国家外汇管理局审批。
(四)自营外汇贷款的还本付息须经外汇局逐笔核准。
(五)非银行金融机构和外资租赁公司还本付息须经外汇局逐笔核准。
(六)外汇局办理外债、外汇(转)贷款还本付息核准手续时,除原规定单据外,还应要求债务人提供该笔贷款资金入帐通知单和现有外汇帐户对帐单。
凡借款合同无提前偿还条款的,不得提前还贷;借款合同有提前偿还条款的,经外汇局核准,可以自有外汇偿还,不得购汇偿还债务。
当前禁止用人民币购汇提前偿还外债、外债转贷款和自营外汇贷款;1998年12月31日前禁止用人民币购汇偿还逾期自营外汇贷款;禁止异地购汇还贷。
(七)禁止购汇用于境外股权和债权投资;禁止购汇进行外币股票和债券的回购。以其它外汇资金进行的回购须经外汇局批准。
凡分局已经进行过外汇风险审查,并已领取了海外企业批准证书的境外投资项目,由分局将风险审查证明和外经贸部门的海外企业批准证书报总局,经确认后,方可办理购汇手续。
(八)国家外汇管理局县支局不再办理购汇还贷审批业务。
(九)境内机构转让股份(股权)和境内机构依法清算后的资金,需购汇汇出的,应经国家外汇管理局批准。
(十)资本项目项下购汇支付超过等值1000万美元(含1000万美元)的,应经国家外汇管理局批准。
四、关于对资本项目外汇业务的检查、清理与统计
(一)各分局应对购汇偿还金额在等值100万美元(含100万美元)以上的进行跟踪检查。对1998年审批和核准的资本项目外汇支出进行逐笔复查,发现重大情况及时上报。
(二)各中资外汇指定银行总行应当根据相关法规、规章和本通知的规定,对1998年1月至7月为客户办理偿还外债、外债转贷款和自营外汇贷款的情况进行自查,并将本系统汇总自查报告于1998年9月30日前上报国家外汇管理局。
(三)各发行境外股票的境内机构(见附表1)应在1998年10月1日前,按附表2要求,将有关情况报国家外汇管理局及其分局。
(四)各境内机构应对境外债权情况进行清理,并按附表3的要求,于1998年12月31日前报国家外汇管理局及其分局。
(五)各分局应于每月8日前报送上月“资本项目外汇统计监测表”(见附表4),认真作好统计监测工作,及时准确全面地将数据和重大异常情况上报我局资本项目管理司。
对于违反资本项目管理规定的,由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》及其它法规、规章的规定进行处罚;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,根据有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
本通知自发布之日起实行,凡与本通知精神相抵触的,以本通知规定为准。各分局接本通知后,应尽快转发所辖分支局和相关单位;各中资外汇指定银行总行应尽快转发所属分支行。执行中如遇问题,请及时向我局资本项目管理司反馈。
附表:
1.境外发行股票企业名单(略)
2.境外上市企业外汇收支情况调查表(略)
3.境外债权调查表(略)
4.资本项目外汇统计监测表(略)



1998年9月15日
强迫交易罪中的几个问题

周泽民 殷继东

【关键词】 强迫交易 暴力手段 非法获利 强拿硬要
【摘 要】 强迫交易罪是新刑法新增的罪名,其侵犯的是复杂客体。本文对强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果该如何定罪和强迫交易罪中的“非法获利”数额的大小如何界定进行了分析,并将强迫交易罪与寻衅滋事罪中的“强拿硬要”进行了区分。



新刑法第二百二十六条规定:以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。这是一条新增加的罪名。本罪侵犯的客体是复杂客体,它不仅侵犯了商品买卖活动及服务中当事人的人身、财产及其他权利和单位的合法权益,同时还影响了市场的公平竞争、破坏了市场交易活动中自愿、公平等原则,侵犯了社会主义市场秩序。正因为这一特点,因而在司法实践中出现了一些问题,需要加以探讨和解决。
一、强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果如何定罪
市场交易行为本应遵守自愿、公平的原则,但就有那么一些不法分子,为了获取非法利益或精神、肉体的享受,故意违背这一原则,欺行霸市,强买强卖,采用暴力或以暴力威胁的手段来达到交易或服务的目的。在实施“强迫”行为的过程中,有的行为人造成了被害人重伤、死亡的严重后果,那么,对行为人在强迫交易故意的支配下,所实施的以暴力手段造成被害人重伤、死亡等严重后果的行为,刑法应如何评价呢?在司法实践中有不同的认识,理论界亦如此。第一种观点认为,行为人在强迫交易犯罪行为中,如果致人死亡、重伤的,属牵连犯,应择一重罪处罚,定故意(过失)伤害罪或故意(过失)杀人罪①;第二种观点认为,虽然强迫交易罪与伤害、杀人罪之间有牵连关系,但是不应当以牵连犯处罚原则处理,而应当分别定罪量刑,以数罪并罚的原则处罚。理由主要在于,强迫交易罪的法定最高刑为有期徒刑三年,法定刑期较低,其中没有包含牵连他罪并以一罪处断的刑期,也就是说,如果遇到牵连他罪而以强迫交易罪处罚时,其三年的最高刑吸收不了他罪之刑,因而如以一罪处断将罚不当罪,依罪刑相适应原则,应当对此种情况作数罪并罚处理②;第三种观点也认为应实行数罪并罚,其理由是,过去司法实践中对情节严重的强迫交易行为是作为流氓罪处罚的,而1984年最高法和最高检的司法解释——《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中则规定,流氓罪兼犯杀人、重伤、抢劫、强奸等罪行的,应当数罪并罚。
笔者认为,在强迫交易犯罪行为中,行为人为了达到交易的目的,采取暴力手段强迫对方致被害人重伤或死亡的行为从表面上看,既符合了伤害罪或杀人罪的犯罪构成,又符合强迫交易罪的犯罪构成,属于数罪,但如果仔细分析,我们会发现,这种行为它既是行为人成立强迫交易罪的客观要件,同时又是伤害罪或杀人罪中必不可少的行为要件。就“采取暴力手段致被害人重伤或死亡”这一客观行为而言,既将其作为强迫交易罪的客观方面要件,又作为伤害罪或杀人罪的客观方面要件,这就违反了刑法“一行为一评价”、“禁止重复评价”的原则。
因此,笔者认为,对上述行为,应作为一罪处罚,其犯罪形态属于牵连犯。所谓牵连犯,是指犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。一般认为,牵连犯有三个特征:第一,必须出于一个目的;第二,必须是手段行为或结果行为又触犯了其他罪名;第三,数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。上述的强迫交易犯罪行为完全符合牵连犯的特征,其中,以暴力手段致人重伤、死亡的“强迫”行为是手段行为,这一手段行为又触犯了伤害罪、杀人罪,达成交易是强迫交易的目的行为,行为人之所以能实现交易目的依靠的是以暴力手段致人重伤、死亡的“强迫”行为,两者之间存在着牵连关系,所以这里的伤害罪、杀人罪与强迫交易罪构成了牵连犯,应按照牵连犯的处罚原则进行处罚。虽然,我国刑法没有规定牵连犯的处罚原则,但是刑法理论上一般认为,对牵连犯应从一重处罚,或者从一重从重处罚。
值得一提的是,在我国刑法分则中并没有将牵连犯一概作为处断上的一罪,如,刑法第157条规定,“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”但是,这类犯罪行为中的牵连关系与强迫交易犯罪行为中的牵连关系是有区别的,这类犯罪行为中的手段行为和目的行为单列出来都构成一个独立的犯罪,虽然在这类犯罪行为中手段行为的实施是为了目的行为的顺利实现,但是,这两者之间并没有必然的牵连关系,因此,可以分开来独立评价,按照各自构成的罪名实行数罪并罚;而强迫交易犯罪行为中的手段行为与目的行为之间有着手段与目的的必然关系,两者缺一不可,不可分开来单独评价,只能作为一个整体一次性评价,以一罪定罪处罚。
另外,笔者还想阐释这样一个问题,即,如果行为人的强迫交易行为造成被害人轻伤,由于故意伤害罪(轻伤)的法定最高刑也是三年,那如何分辨孰轻孰重呢?其实,这两罪还是有轻重之分的,故意伤害罪(轻伤)的处罚是处三年以下有期徒刑、拘役或管制,而强迫交易罪的处罚是处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金,两者一对照,就可发现,强迫交易罪除可判处三年以下有期徒刑外,还可并处罚金,因此,相对而言,强迫交易罪的量刑是较重的,可以适用牵连犯的处断原则。而且,司法实践中,一般是将强迫交易造成轻伤结果作为强迫交易罪情节严重的情节之一,直接以强迫交易罪定罪量刑,而不是适用牵连犯的处断原则来处罚。当然,如果是造成被害人重伤以上的结果,由于处罚上有了明显的轻重之分,因此,在适用牵连犯处罚原则时是比较容易操作的,这种情况下,强迫交易罪的刑罚一般是被他罪之刑所吸收。
综上所述,无论是从法理上分析,还是司法实践中的具体操作,强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果的应适用牵连犯的处罚原则定罪量刑。
二、强迫交易罪中“非法获利数额”的大小如何界定
行为人实施强迫交易行为必须达到情节严重,方能构成犯罪,否则不构成犯罪,仅为一般违法。所谓“情节严重”,我们先暂且避开数额不谈,司法实践中一般主要指:强迫交易非法获利数额较大;次数较多,屡犯不改;社会影响恶劣的,如持械实施强迫交易行为;给被害人及其家庭引起较为严重后果的;二人以上共同实施强迫交易的;强迫交易严重扰乱市场的;暴力手段残忍,造成被害人轻伤后果的,等等。
关于数额问题,一种观点认为,非法获利数额较大即构成情节严重,另一种观点认为,数额方面的“情节严重”是指数额巨大,其理由是:刑法条文中的用词有一定的连贯性和一致性,侵犯财产罪中的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等罪均把“数额巨大”与其他“严重情节”并列,而将“数额较大”作为较低量刑幅度的一般情节,因此,强迫交易罪中的数额方面的“情节严重”也应该是指“数额巨大”。
笔者认为,以“非法获利数额较大”作为情节严重是比较合适的。首先,强迫交易罪中的“情节严重”是该罪的构成要件,是定罪情节,而上述第二种观点中的“情节严重”是量刑情节,是法定刑升格的依据或从重处罚的情节,两者性质是不同的,所以不能一概而论;其次,在现实生活中有许多行为,虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度,却又难以通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容来使之达到这种程度,或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定,或者能预见但要作冗长的表述,使刑法失去简短的价值,于是,立法者作了一个综合性的规定,情节严重的就认定为犯罪,否则不以犯罪论处③。其中的情节,不是指特定的某一方面的情节,而是指任何一个方面情节,只要某一方面达到应当追究刑事责任的程度就是情节严重,就认定为犯罪。这里的“情节严重”强调的不是相对于“一般”的“严重”,而是指“需要追究刑事责任的最低程度”,强调的是“适度”。因此,以“非法获利数额较大”作为强迫交易罪需要追究刑事责任的最低程度,即数额方面的“情节严重”是符合立法原意的;再次,从打击犯罪的社会效果来分析,强迫交易罪侵犯的主要客体是公平交易的市场秩序,在市场经济社会里,市场秩序与人民的生活切切相关,而且,在一般的老百姓眼中,强迫交易行为无异于一种“明抢”,公愤很大,这些都决定了司法机关必须对强迫交易犯罪行为予以严厉打击,因此,如果以“非法获利数额巨大”作为数额方面的“情节严重”,则不利于震慑违法犯罪分子,打击犯罪,甚至还可能会放纵犯罪,而以“非法获利数额较大”作为数额方面的情节严重,则比较符合罪刑相适应的原则,也能够更好地维护社会主义市场经济秩序和保护人民的人身、财产及其他权益。
那么如何计算非法获利的数额呢?行为人在实施强迫交易行为过程中,通常表现为使用暴力、威胁手段强迫对方以自己所定而对方不接受的价格出售商品或强迫他人出售其不愿出售的商品④。有人认为,非法获利数额就是强迫交易方最终所定的价格与被害方在被强迫前所提出的最低价格之间的差价。笔者认为,这样计算有失公允。因为,在市场经济条件下,虽然一般商品的持有人可以根据商品的市场行情自由定价,买卖双方遵循自愿协商的原则,价格由双方当事人自由商定,只要买卖双方意思表示达成一致,便可达成交易,但是,在市场上,几乎每个人都想赚取最大利润或以最小代价购买最多的商品,会在出售商品时过高地报价或在购买商品时尽量地砍价,如果依据这样的一种不合理的价格来追究强迫交易方的责任是明显不公平的。为了兼顾双方的合法权益,笔者认为,还是以相对公平的市场正常标准的交易价格来计算较为公正,即以市场正常标准的交易价格减去强行购买方自己所定而对方不接受的价格或以强行出卖方自己所定而对方不接受的价格减去市场正常标准的交易价格。而这里的市场正常标准的交易价格应该以价格事务所评估的价格或当地物价管理部门核定的价格为准。
三、强迫交易罪与寻衅滋事罪中的“强拿硬要”的区分
强迫交易罪是新设立的罪名,1979年《刑法》及相关法律均无直接的规定,在新刑法颁布以前,司法实践中是作为流氓罪处理的。如,1984年最高法和最高检联合作出的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定,在城乡市场强拿硬要,欺行霸市,扰乱正常贸易活动,引起公愤的,构成流氓罪。该司法解释中强迫交易行为包含在原流氓罪中。一些地方性法律文件中则作了明确的规定,如,1996年8月13日我省公检法司四家联合下发的《关于当前办理流氓恶势力违法犯罪案件中适用法律问题的讨论纪要》中第二条第(一)项规定,为欺行霸市、强买强卖、强装强拉、强拉乘客等而寻衅滋事,扰乱正常的经营秩序,引起公愤的,以流氓罪依法追究其刑事责任。可见,两者之间在渊源上是有一定的关联的。此外,寻衅滋事罪中的“强拿硬要”,从语意上讲,“强拿”即用强制的方法拿走,“硬要”意即无理、强行索要,指行为人用一种强制他人的力量或施加某种压力使他人屈服,进而获取财物的行为,其中含有暴力、威胁行为,行为人也因此获得了一些非法利益,强拿硬要的这些特点与强迫交易罪在客观行为方面,有重合和交叉之处,因此,笔者认为有必要区分一下两者在主客观方面的差别,具体如下:
(1)主观故意的内容不同。两者主观方面虽然均表现为直接故意,但强迫交易罪中行为人是通过强迫交易或服务活动达到获取非法利益或精神、肉体享受之目的,其犯罪故意具有明显的贪利性;寻衅滋事罪中行为人是明知自己的行为会造成对社会公共秩序的破坏,仍积极地去实施,行为人带着一种破坏心理,蔑视国家法律和社会公德,逞强争胜,寻求刺激,追求达到在一定范围内可以称王称霸、胡作非为的目的。
(2)手段不同。强迫交易罪对公私财物的占有是间接的、有偿的、需要通过一定的交易活动,即需要一定的财产付出或提供服务;而寻衅滋事罪中的强拿硬要则是在城乡贸易市场当场直接的、无偿的强行拿取或索要财物,其不需要进行交易活动,行为人也不可能愿意支付一定的对价。
(3)犯罪对象不同。寻衅滋事罪中强拿硬要犯罪行为的对象是在城乡贸易市场中的不特定的多数人之财物,往往是看谁不顺眼就侵犯谁,见什么事不顺心就可能闹事;而强迫交易犯罪行为的对象则是与行为人有直接或间接关系的商品交易和服务活动的当事人以及这种交易或服务活动。
值得注意的是,现实生活中有这样的两种案例,(一)行为人在多次交易活动中只要价格不如其意就通过暴力殴打的手段来逼迫对方接受其条件并达成交易,由于这种行为既符合了强迫交易罪的犯罪构成要件,行为人实施的多次随意殴打他人的行为又符合了寻衅滋事罪的构成要件,因此,有人认为,这是牵连犯,应择一重罪处罚,即以寻衅滋事罪定罪处罚,他们认为这样做可以弥补强迫交易罪法定刑较低,不利于打击犯罪的缺陷。(二)行为人强迫交易行为达不到情节严重,由于行为人此外还有寻衅滋事的情节,就将强迫交易行为归入到强拿硬要范畴中,作为寻衅滋事罪的情节之一。其理由是:两者本来就有渊源关系;行为人通过暴力、威胁手段以较小的代价强行获取较大的对价,其实也是一种强拿硬要行为,而且,行为地一般在贸易市场内,旁观者众,这种行为其实也是为了逞强斗狠、抖威争霸,违反了公序良俗,其犯罪后果的影响针对的也非一人一事,是对社会公共秩序的破坏,所以,可以强迫交易行为纳入到寻衅滋事罪中定罪量刑。
笔者认为,我国刑法的一条基本原则就是罪刑法定原则,刑法对什么行为是什么犯罪、对犯罪追究何种刑事责任是明确的,包括了犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性,我们不能为了片面追求打击力度而忽视这一原则,上述第一个案例中,每次殴打他人的目的是为了达成每笔交易,获得非法利益是支付了一定对价的,而且,多次以暴力手段强迫交易,屡教不改的,达到了强迫交易罪所要求的“情节严重”的程度,是强迫交易罪的定罪情节之一,其行为完全符合强迫交易罪的犯罪构成要件,因此,应以强迫交易罪定罪处罚。另外,作为强迫交易手段的“多次殴打他人”的行为,由于行为人并不具有寻衅滋事罪的主观故意,故不能单独构成寻衅滋事罪,因此,该案中并不存在具有牵连关系的两罪。对于第二个案例,粗看其理由好象有一定道理,但是,我国刑法的犯罪化的立法设计中非常注意一般违法与严重违法的界限,设定了可罚性的观念,多数犯罪均以数额或情节作为构成的依据。对于一般违法,则应该给予相应的行政处罚,以区别于应受刑事处罚的严重违法。我们在适用刑法时,要严格遵守罪行法定原则,合理地理解刑法,在执法过程中做到不矫不枉,严格依法执法,该追究刑事责任的坚决予以追究,不该追究刑事责任的决不追究。因此,对于不构成强迫交易罪的强迫交易行为,决不能牵强附会地解释成寻衅滋事罪中的强拿硬要行为,借此来增加行为人的刑事责任,而是应该给予行为人其他形式的处罚,这样才符合罪刑法定和罪刑相适应的原则。

参考文献:
①王平铭 严正华主编 《新刑法理解与适用》 南京:河海大学出版社 2000年5月出版 第296页
②刘家琛主编 《刑法分则及配套规定新释新解》 北京:人民法院出版社 2000年5月出版 第1462-1463页
③张明楷著 《刑法学》(上) 北京:法律出版社 1997年7月 第347页
④张穹主编 《修订刑法条文实用解说》 北京:中国检察出版社 1997年3月出版 第302页


作者单位:泰州市高港区人民检察院
作者姓名:周泽民 殷继东