域名抢注商标侵权与保护—-兼及搜索引擎商标侵权分析/宋绍青

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 05:45:50   浏览:8609   来源:法律资料网
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域名抢注商标侵权与保护
—-兼及搜索引擎商标侵权分析

宋绍青 周烨


内容摘要:随着互联网的普及及其在社会中商业价值的突显,域名抢注和搜索引擎商标侵权成为网络环境下商标侵权的新形式。如何正确认识并解决这一问题,如何为被侵权人提供更完善的保护措施已成为国际知识产权界关注的焦点。这对我国立法来说也是一个严峻的挑战,成为待解决的新课题。
关键词:域名 域名抢注 UDRP规则 搜索引擎 建议
互联网起源于美国,其适用范围由早期的军事、国防等扩展到现在的各领域。借助互联网,人们可以查询商业信息,了解市场行情;而企业则可以建立自己的网上主页,展示企业形象,宣传企业产品,并以此为媒介与客户进行交流,最终实现自己的商业目的。互联网已成为集通讯、贸易、服务等一系列功能于一身的巨大的信息资源库,而充分有效发利用这个信息资源库,就必须首先有自己的域名。

一、域名及其侵犯商标权的现实可能性

域名是指国际互联网上的网络地址,每一域名都有一个IP(InternetProtocal)地址与之对应。IP地址由32位二进制数组成,每8位一个字节,共划分为4 个部分,通常以十进制数书写,每部分都不大于255,各部分之间用“•”隔开。例如北京大学的IP地址207.46.176.11。由于IP地址难于记忆,为了便于利用互联网与其他用户交流,人们给IP 地址起了名字,这就是域名。20世纪80年代中期,被誉为网络先驱的乔纳森•波斯特尔博士(Dr•Jonathon Postel,1943~1998)设计了现行域名与域名系统,以期对互联网进行科学有序的管理。
域名的标记性功能在于它比IP地址更易于记忆,随着网上商事活动的逐渐兴起,“域名所具有的原始技术意义被日渐淡化,代之而突显的是其背后所蕴含的商业识别意义及其所代表的巨大的商业价值”,①所以,大多数域名注册申请人都愿意将商标注册为自己的域名,从而为域名与商标各自的特性来看,域名抢注存在以下几个方面的现实可能性:
(一)地域性:域名没有地域性限制,它具有全球唯一性,在国际互联网上不可能存在完全相同的域名,每人申请成功的域名都是该用户所独有的。但商标具有地域性,在不同的国家或地区可以不同的人所拥有,而且,在甲国注册得到法律保护的商标并不意味着在乙国也得到保护,只有重新在乙国注册才能得到注册商标专用权,这正是商标受地域性限制的表现。因此,当商标权利主体为多重时,尽管各自都有不同的地域享有商标专用权,但他们之中却只能有一个人以该商标作为域名申请注册,这就使合法的商标专用权人的权利与域名产生了冲突。
(二)域名的唯一性不同于商标:商标的种类和构成多种多样,且法律仅限制了在同一或类似商品上相同或近似商标的使用,也即几个厂家可同时使用同一商标生产种类完全不同的产品,如“长虹”彩电与“长虹”服饰,尽管商标名称相同,但后者却不构成对前者的侵权。而作为域名,由于其构成是单一的,在互联网上如果“长虹”彩电以此申请了域名注册,则“长虹”服饰将不再享有以同样名称申请域名注册的权利。
(三)域名无相似性的限定:商标侵权中有“相同或近似”的规定,即两个商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,不但要求不同,而且要求不能相似,否则就构成侵权;而域名却没有此种限定,如“www.sanyang.com”作为域名尽管与“www.shanyang.com"很相似,但二者均为合法域名。
(四)现行域名管理体制不健全:首先,域名注册奉行”先申请行注册“的原则,这使得将他人商标注册为自己的域名从而阻止商标所有人将该商标注册为域名并在网上使用成为可能,在制度上也增加了域名抢注行为发生的危险性。仅就我国而言,现行的域名注册制度并不包括域名注册审查程序,依照《中国互联网域名注册暂行管理办法》,中国互联网信息中心(CNNIC)按照先申请先注册原则受理域名注册并进行审批,该办法第23条明确规定:”各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或企业名称相冲突,是否侵害了第三者的利益,任何由这类冲突引起的纠纷,由申请人自己负责处理并承担法律责任。“这就使域名抢注者有可乘之机。其次,有些商标的名称由两个或两个以上的词组成,而域名注册管理机构又允许商标所有人以其商标中的某个词作为域名进行注册,更何况域名注册管理机构又不限制申请人注册域名的数量,这就有可能出现某个主体注册多个域名的抢占行为。
(五)经济利益的趋动:这是域名抢注的一个主观原因。一些人恶意将他人的商标尤其是知名或驰名商标抢注为自己的域名,待价而沽,或利用商标所含的信誉推销自己的商品,或采用其他不正当手段进行商标淡化,以损害商标权人的利益或达到自己的商业目的。
可见,域名抢注并非无源之水、无本之末,它有其产生的现实可能性。但如何用法律去规制域名抢注,我们还必须从域名抢注本身作一些探讨。

二、对域名抢注问题的探讨

(一)问题的产生及含义
“域名抢注”第一次引起世人关注是在1994年,当时美国一个叫Jim chashel 公司注册了包括“trum.com”、“exquire.com“等18个域名,而另一个美国公司Dennis Toeppen则以别人的驰名商标抢注了约250个域名。“域名抢注”最早引起国内重视是在1995年底,而据有关统计,到1996年,我国已有600多家企业的商标在互联网上被作为域名抢注,其中包括广为人知的全聚德、娃哈哈、容声、海信等商标和已经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标,如同仁堂、五粮液、红塔山、健力宝、长虹、容宝斋等。
域名在网络上代表着入网申请者的身份,具有类似商标或商号的识别作用。有些用户冒名占位,抢先将他人企业名称或商标注册为域名,以达到阻止他人入网或索要高额域名转让费的目的。有人在网上以他人企业的驰名商标作为自己的域名进行注册,还有些人注册了域名的使用权,以谋取不正当利益,这些现象被称为域名抢注。[1](P126)
(二)域名抢注的构成要件
域名抢注与一般性的域名与商标冲突相比,有其自身的特点,要对二者有正确的区分,就必须对域名抢注行为有科学的认定。域名抢注应包括以下四个要件:
1、域名持有人注册的域名与商标权人的拥有的商标标识相同,这是认定域名抢注行为时最基本的客观前提。
2、域名持有人对该域名不享有任何其他在先的权利,也即该持有人对系争域名享有的仅仅是网络域名所有权而不涉及其他任何权利。
3、此种相同导致了消费者(网民)的误认。关于“误认”的认定,目前仍存在争议,其焦点在于消费者的范围无法划定。如果消费者先前并不知道具有该种商标的产品投入市场,则根本无“误认”可谈。那么,在实践中,“误认”之后果应在哪部分消费者之间取证加以证实,便成了值得争议的问题。本文认为,既然是恶意抢注,则域名持有人在申请注册时是知悉该商标标识的,消费者看到该域名后,首先想到的是拥有该种商标的商品,就可以认定该域名导致了消费者的误认,符合域名抢注的结果要件。
4、域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意。依据WIPO《因特网名称及地址的管理:知识产权议题》中关于恶意的判断标准,有下列四种行为之一即可以认为行为人有恶意:(1)提出向该商品或服务商标所有人的竞争者出售,出租或通过其他任何形式转让域名,以期获得有价值的对价;(2)通过故意制造与异议人所有的商品或服务商标的混淆,以诱使因特网用户访问该域名持有人的网站或其他网上地址并从中牟利;(3)通过预先注册域名,达到阻止商品或服务商标的合法持有者通过一定形式的相应域名在网络空间上反映其商标权利的目的;(4)通过注册域名达到破坏竞争者正常业务的目的;这四种行为为实践中的“恶意”提供了认定标准,具有可行性,是可以被采纳的科学认定方式。
满足以上四个要件,则一般就可判定域名持有人构成了商标侵权,而由此我们也可以对域名抢注与一般的因巧合雷同而产生的域名与商标冲突加以区分,二者最根本的区别就在于后者的域名持有人对其申请或使用域名的行为并无恶意,域名持有人正常使用其域名而并非以此作为转让标的或其他牟利手段。在这种情况下,即使该域名与商标标识完全相同,也不能认为域名持有人构成了侵权,至于当事人之间的冲突,应寻求其他途径加以妥善解决。这也是我们讨论域名抢注构成要件的意义之所在。
(三)域名抢注的后果
域名抢注给被侵权人造成的不利后果主要包括有形损害和无形损害。有形损害指由于抢注者强行收取高额转让费而使被侵权人遭受的金钱利益的损失。无形损害则指抢注行为对被侵权人造成的无形资产的损害,这其中特别值得一提的是域名抢注对知名或驰名商标造成的商标淡化问题,这对于商标权人的品牌策略来说,是一种无法估量的损失。
通过对抢注者主观恶意的分析,我们不难看出:知名或驰名商标在域名抢注中处于首当其冲的不利地位,因此,对商标淡化问题的研究只有针对知名或驰名商标时才更具有实际意义。
“淡化”指:减少了知名商标识别和区分商品或服务的能力,而不管是否存在:(1)知名商标所有人和他人是否存在竞争,或(2)混淆、错误或欺骗的可能。①[2](P131-132)在目前,淡化主要包括三个方面对驰名商标的损害:1、以一定方式丑化有关驰名商标;即抢注者抢注某一驰名商标作为域名的目的在丑化该商标的形象,以遭受公众对有此商标之商品的曲解、敌视。如抢注者将某一餐具的知名商标抢注以后,用作抽水马桶的宣传网站名称,这就是一种丑化;2、暗化,如美国曾有人把“柯达”这一胶卷上的驰名商标用于钢琴,被法院判为“企图暗化”该驰名商标,因为如此下去,“柯达”在胶卷上的驰名程序会变得不像过去那样鲜明,及至渐渐失去其知名度。3、闲置:域名持有人以他人商标申请域名成功后却闲置不用,也无待价而沽之出售目的;这种闲置无疑会对商标的知名度产生影响。
可见,对驰名商标的淡化所产生的无形损害要比有形损害严重得多。在以后的立法中也应以此为重点,才能保护民族品牌,增强商品的国际竞争力。

三、规制域名抢注的相关国际立法

美国网络解决方案公司(Network Solution Incorpratio简称NSI)是最初域名制度的管理者。它制定了《域名争端规则》(Domain Name Dispute Policy),以解决域名注册者和商标持有人之间的域名争议。
NSI规则为商标持有人寻求域名抢注争端的解决提供了一套简便易行的工具,但在适用中也暴露了许多不足。NSI规则只能在商标已注册,且该注册商标同域名完全相同的情况下才能适用,从而无法防止与注册商标混淆、相似的域名获取注册和使用。其次,NSI规定了冻结程序,在符合冻结条件的前提下把系争域名冻结直至域名注册人和商标持有人的争端获得解决为止。如果商标专有人自己欲使用这一系争域名,则只有在域名注册人同意转让或在法院命令的前提下,该系争域名才能被转让给商标持有人,从时间上来说,这种方法对商标权人的保护是欠妥的。如果域名持有者拖延争端,那商标权人的权利得到恢复也将是遥遥无期的。再者,NSI非司法性程序,这一性质决定了其不能对当事人各自的权利作出任何价值性判断,争议的解决最终仍取决于当事人的协商或法院的判决。这些不足在实践中呼唤着新规则的诞生。
1998年11月,根据形势发展的需要,由美国商务部声明,作为互联网自治管理机构的互联网络名称及编码公司(Iinternet corporation for Assigned Names and numebers ,简称ICANN)正式成立。它是不隶属于美国或其他任何国家且不以营利为目的的实体。自成立伊始,ICANN即会同美国政府向世界知识产权组织(WIPO)咨询并征求对于域名系统的改革意见,经过多方讨论和研究最终制定了《统一域名争端解决规则》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy简称UDRP),以此取代了原先由NSI制定和执行NSI规则,并适用于现已存在和日后将被注册的一切域名。
UDRP的制定与生效克服了NSI规则的不足,为解决域名争议提供了一套较为科学的方案。UDRP将域名争议分为非域名抢注争议和域名抢注争议两类,这里我们关注的主要是后者。在域名抢注争议的解决中,ICANN通过UDRP提供了一种被称为强制性行政程序的统一争端解决程序。依据该程序,只要域名注册人向经ICANN批准的委任注册公司申请域名注册,就必须接受该程序做为其与该委任注册公司签署的注册协议的一部分,用于表示其同意在发生与该注册域名相关的域名抢注争议之时愿意将争议提交ICANN指定的行政性争端解决服务提供者之一,并依据UDRP及其执行细则和争端解决者自身的域名抢注争端解决补充程序规则进行处理。①有了这一条款,任一第三方申请人提出域名抢注争议都必须被呈送至争端解决者通过强制性行政程序解决,但该申请人所指称的已注册和使用的域名必须同时具备以下三个条件:(1)已注册域名同申请人享有权利的商标完全一致或混淆性相似;并且(2)域名注册者对已注册的域名不享有任何权利或正当利益;并且(3)域名以恶意被注册和使用。[4]这三个要件明显克服了NSI规则的不足,它既未规定商标必须经注册、也未强求域名必须同商标完全一致,从而最大限度地保护了商标权人的利益。
此外,UDRP的周密这处还在于它对要件中部分行为的侵权认定作了非穷尽性的特别列举,使这些规则更具有实践性意义和价值。如:对要件(2)中怎样确定域名注册人对系争域名是否享有权利或正当利益作了如下列举:大致包括①域名注册人在有关争议的任何通知发出之前,是否已善意真实地在货物或服务提供过程中使用或可被证明已着手准备使用该系争域名与该系争域名相对应的名称;或②即使域名注册人未就商标取得知识产权权利,但域名注册人通过与该域名对应的名称为公众所知;或③域名注册人对于系争域名正进行法律允许的非商业性合理使用,且没有通过误导消费者或损害案中涉及的商标从中牟取商业利益的意图。对要件(3)中的“恶意”也作了列举,与前文中提到的WIPO对“恶意”的认定大致相同,此处不再赘述。
在救济措施方面,UDRP允许争端解决者作出要求系争域名的委任注册公司直接将系争域名注销或转让予申请人的裁决,并且在程序进行过程中,系争域名维持现状,唯其转让将在程序结束之前受到严格限制。这就比NSI规则体现了更大的灵活性,而且,尽管UDRP程序仍是行政性而非司法性的,但它并没有剥夺当事人可将其争议诉诸法院的权利。
UDRP为裁决域名争议提供了一套科学易行的程序,有效协调了在跨国域名争议中可能发生的管辖权冲突和适用法问题,与通过司法手段解决域名争议时的程序繁琐,耗资巨大,耗时较长相比,具有更实际的操作意义。2000年初中国远洋运输公司诉上海居民曹三辉(音译)“COSCO”域名争议案正是运用了UDRP;它不仅使远洋运输公司的合法权利免受敲诈和威胁,同时也节省了大量的时间和费用。为我国借鉴UDRP的相关规定提供了现实的可行性依据。

四、网上搜索引擎商标侵权
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江西省户外广告管理办法(修正)

江西省人民政府


江西省户外广告管理办法(修正)
江西省人民政府


(1990年6月18日赣府发〔1990〕48号发布 根据1998年2月10日省人民政府令第64号修正 2000年3月1日起施行的《江西省户外广告管理条例》将本文废止)


第一条 为加强全省户外广告的管理,促进全省广告事业的发展,有效地发挥户外广告传递信息、发展经济、宣传商品、方便群众、美化城市等方面的作用,根据《广告管理条例》和《广告管理条例施行细则》,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本省境内利用民墙、路牌、霓虹灯、灯箱、电子显示牌、城市雕塑、车(船、机)身、橱窗、牌匾、体育场、商场、展销会、订货会、交易会、汽球等设置、张贴广告,必须遵守《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和本办法。
第三条 户外广告管理机关是各级工商行政管理机关。凡设置、张贴户外广告的单位和个人,必须接受当地工商行政管理机关的审查、监督和管理。
第四条 户外广告的设置、张贴应服从城市规划要求,由当地人民政府组织工商行政管理、建设、环保、公安等有关部门制定规划,工商行政管理机关负责实施。
第五条 户外广告内容必须真实、健康、清晰、明白,不得以任何形式欺骗用户和消费者。设置、张贴户外广告的单位应负责广告内容的审查,并对广告的内容、设置安全、画面美观整洁负责。
第六条 户外广告必须由持有工商行政管理机关核发的《企业法人营业执照》或《广告经营许可证》的广告经营单位或持有《营业执照》的个体广告经营者承办。
外商来华广告必须由持有江西省工商行政管理局签发的《外商来华广告经营许可证》的单位承办。
第七条 卷烟及获省优以上称号的烈性酒(四十度以上)的户外广告,必须经省工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局核准并发给准许证后,方能设置、张贴。
第八条 政府机关和文物保护单位周围的建筑控制地带以及当地人民政府禁止设置、张贴广告的区域,不得设置、张贴广告。
第九条 政府部门的公告、通知、布告及有关政策的广告宣传,可以免费张贴并免办审查登记手续,但必须张贴在自行设置的告示橱窗或公共广告张贴栏或指定地点内。
第十条 广告经营单位雇用美工人员从事广告业务的,必须报当地工商行政管理机关批准,并按规定交纳个人管理费。具体标准,由省工商、物价、财政部门核定。
第十一条 户外广告收费及其场地费、建筑物占用费的收费标准,由省工商、物价、建设部门协商制定,报省人民政府备案。
第十二条 张贴经济广告、文化广告、社会广告,必须向张贴地工商行政管理机关申请登记,交纳费用。经审查同意后,一律贴入公共广告栏或指定地点内。交纳费用的具体标准,由省工商、物价部门共同商定。
第十三条 对违反本办法的单位和个人,由工商行政管理机关根据《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》等有关规定予以处罚。
第十四条 广告客户或广告经营者对工商行政管理机关处罚不服的,可以在接到处理决定书之日起十五日内,向上一级工商行政管理机关申请复议。对复议决定仍不服的,可以在收到复议决定之日起三十日内,向人民法院起诉。
第十五条 本办法具体应用中的问题,由省工商行政管理局负责解释。
第十六条 本办法自一九九○年八月一日起施行。



1990年6月18日
公证程序中证据的审查
       冯兴吾 杨仕田 司火根

内容摘要:公证程序由申请、受理、审查、出证基本环节构成。公证审查是其中最重要、最基本的环节,是确保公证质量的关键。本文分析了公证中证据的客观性、关联性、合法性,指出了审查的重点、审查的方法。
关键词:公证 程序 证据 审查

  证据是指能够证明案件真实情况的事实,公证程序中的证据是内容与形式的统一体。其内容是与案件事实相关联,对案件事实具有证明作用的各种事实;其形式表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。在公证程序中,公证员收集到的证据,往往有真有假,有的准确、有的不准确,有的与案件事实有联系、有的与案件事实没有联系等,有的与案件事实有直接联系,有的与案件事实没有直接联系等等。所以,对收集到的证据,需要公证员进行审查判断,分析研究鉴别真伪,以确定它们是真是假、是否与案件有联系、能证明案件什么事实、现有证据能否证明全部事实等,从而找出它们与案件事实之间的必然联系,并就案件事实作出结论。
  一、公证程序中证据的审查标准
  公证程序中的证据是个多面体,须从不同的角度进行观察和认识才能够完整把握。从对象上看,证据是客观存在的一些事实,是与公证案件事实有联系的事实;从形式上看,证据又是法律、法规规定的各种材料;从作用上看,证据一方面是当事人向公证机构展示案件事实的各种方法,另一方面也是公证机构借以确定案件事实的真实情况、审查公证的手段。证据材料必须具备一定的条件,才能成为公证程序中证据。
  1、客观性即公证程序中证据必须是客观存在的事实
  客观性是指证据本身必须是客观的、真实的,而不是想象的、虚构的、捏造的。证据的这个特性是外在人们的主观意志的,是不以人们的意志为转移的。它表明证据事实在客观自然的领域,而不处于主观精神的领域。当事人之间民事权利、义务关系的发生、变更和消灭均源与一定的法律事实,这些事实发生在申请出证前,公证机构的公证员无法直接感觉感知,但法律事实发生时会形成并留下一定的材料或物品,会被别人所了解、有的机构所记载。无论是事实发生时留下的材料或物品,还是证人的证言事实,都是客观存在的。公证机构正是通过客观存在的证据,才能正确把握公证案件的事实的真实情况,作出正确的结论。反之,如果作为认定事实依据的证据是伪造的、虚假的,公证就会错误。
  当然,强调公证程序中证据的客观性,并不否认证据的提供、运用具有主观的一面。证据的主观性是一个动态的过程,这个过程贯穿于公证程序的始终。在公证程序中,无论是收集证据、提供证据,还是审查证据、运用证据认定案件事实,都离不开人的活动,而人的这些活动又带有主观的成份,所以,公证程序中证据除了客观性的一面外,还有主观性一面。但是,在客观性与主观性中的关系中,客观性代表了证据的本质属性,主观性必须符合客观性的要求。
  2、关联性即公证程序中证据必须与待证事实存在着必然的联系
  关联性又称相关性,是指公证程序中证据必须与待证的案件事实存在一定的必然的联系。这一联系可以表示为直接的联系,如借据、欠条可以直接证明借贷的事实;也可以表示为间接的联系,如在以车抵债的协议公证中,一方当事人为证明车主是债务人,所提供的材料是在某汽车销售公司购买“昌河”面包时合同证据与待证事实的联系既可以表示为肯定的联系,也可以表示为否定的联系。如在继承权公证中,一方当事人提供的被继承人与配偶只有三名子女,而另一证人则提供被继承人还有一名非婚生子女,前者提供的证据对待证事实具有肯定作用,而后者提供的证据对待证事实具有否定作用。所以只要同待证事实存在着联系,无论那一种形式的联系,都必须是必然的联系。
  关联性在客观性基础上进一步揭示了证据的特征。并非所有客观存在的事实或材料都可以作为公证程序中证据,能够作为公证程序中证据的,只有那些与待证事实存在必然联系的事实和材料。判断有无关联性的标准应当是:由于证据的存在,使得待证事实的真实性或虚假性变得更为清晰,从而有助于证明待证事实的真伪。美国学者柴尔曾经用两句话对证据的关联性作出了经典性的表述:第一,禁止接受一切无关联性的、不是逻辑上能作证明的东西;第二,一切属于逻辑上作证明用的东西,除非某项法律原则或规则予以排除,一律应该采纳。
  3、合法性即公证程序中证据必须符合法律的要求,不为法律所禁止
  合法性是指公证程序中证据必须按照法定程序收集和提供,必须符合法律规定的条件。合法性包括以下三个方面的内容:
  ⑴、收集证据的合法性。这主要指当事人、当事人的委托代理人、公证机构在收集证据时应当符合法律规定的要求,不得违反法律的规定。例如,公证人员是本公证事项的当事人或当事人的近亲属,与本公证事项有利害关系或与本公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的,应当自行回避。公证人员外出调查,除调查书证外,应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查时,应有一名见证人在场,见证人应当在笔录上签名。
  ⑵、证据形式的合法性。证据的形式应当符合法律的要求,必须以法律规定的形式表现出来。如居住在国外或香港、澳门、台湾地区的当事人,委托代理人申办公证事项,其委托书应经当地公证人、我驻外使领馆公证,或经司法部指定的机构、人员证明。而乡镇办事处向公证机构提供的亲属关系证明书,应当由单位盖章。同时,法律规定某些事实或法律行为须用特定形式的证据来证明时,应当使用特定形式的证据。如婚姻状况需用结婚证、离婚证来证明;土地使用权需要土地使用权证来证明;房屋所有权需要房屋产权证来证明等。
  ⑶、使用证据的合法性。合法性是在客观性和关联性基础上进一步揭示证据的特征,但仅仅是真实的和与案件事实有关联的材料还不能成为公证程序中证据,它们能否成为证据,还要经过合法性审查,只有同时具有合法性的证据,才能成为公证程序中证据。公证员对所收集的证据材料,要进行分类整理,审查核实,弄清所掌握证据的性质、证明力和与公证证明对象的内在关系。在无法取得直接证据的情况下,公证员要注意运用间接证据和证据学原理,来查明事实真相,保证公证活动的顺利进行。如公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖;涉及不动产转让的事项,由不动产所在地的公证处管辖,只有遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让的除外;收养公证由收养人或被收养人住所地的公证处管辖;任何违反公证管辖办理的公证,应属违法使用证据而出具的错证。
  公证程序中证据的客观性、关联性、合法性在存在的领域和层次以及时间上并不是相同的或者呈同步状态的,而是由先后顺序的。在观念上或实际时间上,证据的客观性最先产生,是没有主观性的自在之物,它处在事实领域;证据的关联性其次产生,是法律调整后的产物,它处在法律的领域。具有合法性的证据,包容了证据的客观性和关联性,处在证据的最高层次。没有证据的客观性,证据根本就不可能产生,证据的关联性和合法性也无产生的可能和必要。
  二、公证程序中的审查重点
  审查证据是一个主观、客观相统一的过程。在这个过程中,证据和案件事实是客观存在的,证据和案件事实之间的联系也是客观存在的。问题是公证机构的公证员的主观认识能否如实反映客观实在。如果公证员的主观认识能够如实反映客观,就能正确查明案件事实。否则,就会发生错误。公证实践中,公证员应重点审查以下证据:
  1、证明当事人的人数、身份、资格和民事行为能力方面的证据
  审查当事人的身份的目的,在于判断该公证申请是否确系其本人所为,其有无行为能力。审查当事人身份,一般要审查当事人提供的居民身份证、回乡证、户口簿、工作证、学生证以及贴照片的户籍证明,从中判定其身份。有的要审查当事人的姓名、性别、年龄、籍贯、民族、职业、工作单位和住址,或法人的名称、住所和法定代表人的姓名、职务,限制民事行为能力的人是否征得法定代表人同意等。如某当事人在申办公证时神志清楚,表示准确,提供材料齐全,公证处受理后经过调查,发现该当事人实际是间歇性精神病人,后某市人民医院为该当事人出具了精神稳定的证明,公证处据此认定该当事人有行为能力,为该当事人办理了公证。如无证明,公证处就应拒绝公证。
  2、反映当事人的意思表示和相应的权利方面的证据
  有的当事人为了得到某种私利,常对其他当事人和公证处隐瞒事实真相,使一些当事人在不明真理的情况下表示自己的意思,公证处就要审查当事人的意思表示是否真实。如李某向公证处提出申请办理放弃遗产继承权声明书,公证处向李某介绍放弃遗产继承声明的法律后果,李某恍然大悟,并声称是被欺骗,原来李某仍然想要继承遗产。
  3、证实需公证的行为、事实或文书的内容真实、合法性方面的证据
  《公证程序规则》第32条规定:“法律行为应符合下列条件:㈠行为人具有相应的民事行为能力;㈡意思表示真实;㈢行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益”。第33条规定:“有法律意义的事实或文书公证应符合下列条件:㈠该事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系;㈡事实或文书真实无误;㈢事实或文书的内容不违反法律、法规、规章”。但有些当事人提供的法律文书内容不符合我国法律或社会公共利益,公证员在审查时应当向当事人提出修改,如果当事人固执己见,则拒办。如张某向公证处申办声明书公证,其内容是对再婚之妻恩恩爱爱,对与前妻所生不满14岁的女孩不再给付抚养费,对此,公证人员严厉指出需公证的声明书内容违反我国法律的规定,拒绝办理。
  4、反映需公证的文书内容是否完善,文字是否准确,签名、印鉴是否齐全方面的证据
  《公证程序规则》第34条规定:“文书上的签名、印鉴公证,签名、印鉴应当准确属实;文书的文本公证,文本内容应与原本完全一致”。如委托书公证,申请人应在公证员面前在前面的法律文件上签名或盖章,如属不实,应当拒办;经过审查,如发现伪造、变造文书,出具假证、伪证,采用欺诈等手段逃避法律责任甚至危及国家利益的,应当教育制止,并向有关部门提出司法建议书。
  5、当事人提供的证明材料真实、充分性方面的证据
  公证员对单一证据可以从以下方面进行审查:①证据是否是原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;②证据与本案事实是否相关;③证据的来源、形式是否符合法律的规定;④证据的内容是否真实;⑤证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。
  公证员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联性程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查。在审查国家机关、企事业单位、社会团体等法人的民事权利能力和行为能力时,要注意法人只能按照其资格、资质实施法律行为。如果法人申请公证证明的合同与其法人执照、章程、资质等规定不符,应判定其无权利能力,拒绝办理。如某公司申办法人资格证明,公证员应查明当事人申办公证的目的、用途和使用地等。还要审查该公司成立的法律依据、银行出具的单位资金情况的证明以及该公司的法定代表人的姓名、任命书、单位住址、银行帐户、组织机构和人员结构情况等。
  三、公证程序中证据的审查方法
  1、鉴别法
  同一事物与不同的时间、地点、条件相联系,就会产生不同的情况。因此,公证员认识事物必须研究和分析与它相联系的具体的时间、地点、条件,才能正确认识其本质。公证程序中审查判断证据也是这样。鉴别证据的真假及准确程度,一般应从以下方面进行具体分析:
  ⑴关系人是否出于不同的动机提供了虚假的证据。如书证是否伪造;证人是否因与当事人有利害关系而提供了虚假证言。
  ⑵关系人是否因生理上、认识上的原因而提供了不准确的证据。如当事人、证人是否因年龄、健康状况、生理缺陷、认识水平等原因对事物的感知产生了错觉,或者回忆时发生了差错、陈述时不够准确等。
  ⑶是否因环境的特定或情况的变化造成证据不能准确反映公证案件的事实。如证人证言的真实性、可靠性就受多种因素的影响。因为证人证言的形成要经过了解、记忆、叙述三个阶段,在每个阶段都可能出现影响证人证言准确性的因素,如了解不全面、部分忘却、叙述时有遗缺等。此外,证人如果与公证当事人有亲友关系、个人好恶,也可能影响证言的真实性。
  ⑷传来证据在传述、转抄、转录中有无错误。如对原件或其他无法入卷的证明材料,公证人员应当作成复制件或复印件入卷,复制人应当注明复制件与复印件与原件相符和复制日期并签名。但对利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的视听资料,由于其与传统的各类证据比,具有生动逼真、便于保管、易于伪造的特点,因此运用技术手段制作视听资料时,如果能够如实录制,对人们的形象、动作、表情、声音作了连续性的录制,则能够记载案件事实。同时,视听资料也很容易通过技术手段篡改和伪造,常见的有通过消磁、剪辑的方法改变录音、录像带的内容。所以,公证人员对视听资料,应当辨别真伪,并结合公证案卷中的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。没有其他证据印证并有疑点的视听资料,不能单独作为认定事实的依据。
  ⑸是否因公证员、鉴定人员工作上的原因造成证据的差错。如笔录记载是否有遗漏、有错。鉴定人进行鉴定所依据的材料是否充分、可靠,采用的方法是否科学等。
  2、比对法
  无论是确定证据的客观性,还是判断证据的关联性,一般都必须在证据与证据的联系中加以考察。要确定证据的客观性,除对它本身进行分析外,更重要的是将它与其他证据比对,进行综合分析,但要注意以下两点:
  ⑴、比对法要进行综合比对。审查判断证据,不能局限于联系部分证据进行分析考察,而应将收集到的证据进行全面考察。既要注意符合自己设想的证据,又要注意不符合自己设想的证据;既要注意这种可能性的证据,又要注意那种可能性的证据。如果分析比对所依据的材料不全面、不充分,得出的结论就可能不正确。
  ⑵、比对法要反对主观片面性。必须揭示此证据与彼证据、证据与公证案件事实之间客观存在的必然联系,反对主观臆断、想当然,把一些本来并无必然联系的事实生搬硬套,牵强附会地谈成有联系;必须审查公证案件中全部证据,反对只抓住部分事实,片面地作出结论。
  公证处就数个证据对同一事实的证明力,可以依下列原则审查:①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证机构公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证,视听资料和证人证言;③原始证据的证据一般大于传来证据;④直接证据的证明力一般大于间接证据;⑤证人提供的对其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。
  3、矛盾法
  按照亚里士多德的观点,辩证推理乃是要寻求“一种答案,以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答”。在收集到的各种证据中某个证据本身,以及某些证据之间,不可避免地要出现这样那样的矛盾。公证员在审查证据时,必须注意发现矛盾,分析产生矛盾的原因,进一步收集证据,解决这些矛盾。随着矛盾的不断被发现、不断解决,证据的真伪被鉴别,证据与案件事实的联系被揭示,即可就公证案件事实作出正确结论。本文认为,应从以下方面分析公证程序证据存在的矛盾:
  ⑴、证据本身有无矛盾。要注意分析证据内容或形式在当时当地的具体条件下是否可能出现,也就是说,要分析证据与当时当地的具体情况有无矛盾。如某涉台继承公证中,当事人提供的台湾地区户籍誊本通篇用的是简化字;某申办亲属关系的当事人,1981年出生于安徽省宣城市,2003年初才离开大陆到台湾地区,提供的委托书却是满眼的繁体字,且使用竖写格式。同时,要注意分析证据内容前后是否一致,有无矛盾。如某涉台继承中的当事人的一份证明是台湾地区老兵的儿子,但却又写成侄儿。