最高人民法院办公厅


最高人民法院办公厅印发《关于刑事再审案件开庭审理程序的意见》（试行）的通知

1990年1月12日，最高法院办公厅

各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院：
最高人民法院、最高人民检察院1988年4月30日发出《关于公开审理再审案件的通知》后，许多地方人民法院克服各种困难，积极开展刑事再审案件的公开审理，积累了不少经验。为了推动这项工作的进一步开展，现将本院刑二庭拟制的《关于刑事再审案件开庭审理程序的意见》下发试行。在试行中有何问题和经验，望及时报告我院。

附： 最高人民法院刑事审判第二庭关于刑事再审案件开庭审理程序的意见（试行）（1990年1月12日）
根据刑事诉讼法的有关规定，结合审判实践，对刑事公诉案件再审开庭审理的第一审程序，提出如下意见。
一、人民法院按照审判监督程序开庭审理的刑事再审案件，除人民检察院提起抗诉的外，应制作决定再审裁定书。
人民法院决定再审的裁定，一般不撤销原判。
二、人民法院开庭审理再审案件，应当依法另行组成合议庭进行。
三、人民法院开庭审理再审案件，应对原判认定的事实和适用法律进行全面审查。
四、人民法院开庭审理再审案件，人民检察院应当派员以检察员（公诉人）身份出席法庭。
五、在开庭前应当作好下列工作：
（1）审查抗诉或者申诉理由，并根据需要，调查核实案件事实。
（2）人民法院决定再审的裁定书须在开庭三十日以前送达人民检察院，并通知其查阅案卷和派员出庭。
（3）人民法院决定再审的裁定书或者人民检察院的抗诉书副本须在开庭十四日以前送达原审被告人，法定代理人，并且告知原审被告人可以委托辩护人，或者在必要时由人民法院为其指定辩护人。
（4）开庭时间、地点须在开庭三日以前通知人民检察院。
（5）传唤当事人，通知辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书须在开庭三日以前送达。
（6）原审被告人尚在服刑的，凭决定再审的裁定书或抗诉书及人民法院提押票，办理提押手续。
原审被告人在押，再审可能改判无罪的，可取保候审。
原审被告人不在押，需要采取强制措施的，应依法采取强制措施。
（7）公开审理的案件，应先期公布案由、原审被告人姓名、开庭时间和地点。
六、开庭审判
（一）开庭
1．审判长宣布开庭。
2．审判长传唤原审被告人到庭，问明原审被告人姓名、年龄、籍贯、家庭住址、原职业，何时何案被判决、在服刑中有无重新犯罪、有无减刑等情况。
3．审判长宣读决定再审的裁定书，或者宣布本案是根据检察机关提出的抗诉决定再审的。
4．对于不公开审理的案件，审判长宣布不公开审理的理由。
5．审判长宣布合议庭组成人员、书记员、检察员（公诉人）、辩护人、鉴定人和翻译人员名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、检察员（公诉人）、鉴定人和翻译人员申请回避；告知原审被告人享有辩护权和最后陈述权。
（二）法庭调查
1．审判长宣布法庭调查开始。
2．合议庭成员宣读原审判决书或者裁定书。
3．人民检察院提起抗诉的再审案件，由检察员（公诉人）宣读抗诉书。
4．原审被告人提出申诉，人民法院决定再审的案件，由审判长宣布原审被告人的申诉理由，也可以由原审被告人陈述申诉理由。
5．审问原审被告人，对原判认定的事实，应逐项进行讯问。
检察员（公诉人）经审判长许可，可以讯问原审被告人。
被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人经审判长许可，可以向原审被告人发问。
6．询问证人，审判长应当告知证人要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。检察员（公诉人）经审判长许可，可以询问证人；当事人和辩护人可以申请审判长对证人、鉴定人发问，或者请求审判长许可直接发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。
7．出示物证让原审被告人辨认；对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见。
8．在审理过程中，当事人和辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
法庭对于上述申请，应当作出同意或者不同意的决定。
（三）法庭辩论
审判长宣布法庭辩论开始。人民检察院提起抗诉的，由检察员（公诉人）发言，被害人发言，然后由原审被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，并且可以互相辩论。原审被告人提出申诉的，由原审被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，然后由检察员（公诉人）发言，被害人发言，并且可以互相辩论。
（四）审判长宣布辩论终结，原审被告人作最后陈述后，宣布休庭。
（五）评议
合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出判决、裁定。
（六）宣判
1．宣告判决、裁定，一律公开进行。
当庭宣告判决或者裁定的，应当在五日以内将判决书或者裁定书送达当事人和同级人民检察院；定期宣告判决或者裁定的，应当在宣告后立即将判决书或者裁定书送达当事人和同级人民检察院。
改判宣告无罪或者免予刑事处分的，如果被告人在押，应当立即释放，取保候审的，应当予以撤销。判决生效后应当将判决书送达有关单位。
2．判决书、裁定书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的人民法院。
3．审判长宣布闭庭。
七、在法庭审判过程中，遇有影响审理进行的情形，可以依法延期审理。
八、在法庭审判过程中，如果诉讼参与人违反法庭秩序，审判长应当警告制止；情节严重的，可以责令退出法庭或者依法追究刑事责任。
九、法庭审判活动，由书记员写成笔录，经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。
笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签字或者盖章。
笔录中的讯问或者询问当事人部分应当交给当事人阅读或者向他宣读。当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。当事人承认没有错误后，应当签名或者盖章。
十、人民法院审理再审案件，应当在作出决定再审裁定或者受理抗诉后三个月内审结，需要延长期限的，不得超过六个月。
十一、刑事再审的第二审公诉案件和第一、二审自诉案件的开庭审理程序可以参照本意见。


　　【案情回放】

　　被告人林暂度系牌号为蒙L15295的“解放”牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人运输假烟。2010年11月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010年11月至2011年3月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将11.48万元假烟销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市角美镇，由他人装好假烟，并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州，欲经衢州前往上海等地交货。次日晚8时许，货车到达衢州，根据郭建东、林暂度提供的联系电话，被告人徐印联系上衢州的接货人，又在接货人带领下，在衢州市双港路段将74件假烟卸掉，并从接货人处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当场缴获23600条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为1890050元。

衢州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮助运输，林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，货值金额为1890050元，其行为均已构成销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行为仅为他人运输，起次要作用，应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上，应依照刑法规定的相应量刑档次处罚；但在该量刑档次对其处罚，还应鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元；被告人徐印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7万元。

一审宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。

【不同观点】

在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：

第一种观点是：对全案仅追究既遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的假烟草货值金额达到1890050元，但二人的销售金额仅为12.48万元，故对两人应按照销售金额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。

第二种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑；然后将上述两处刑罚予以相加。

第三种观点是：将未遂与既遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印销售金额为12.48万元，未销售的货值金额为1890050元，二者相加为2014850元，依法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五年有期徒刑。

第四种观点是：既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下选择量刑。

【法官评析】

对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚

针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下：

首先，上述第一种做法中仅以既遂论处，对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题，但是当既遂数额较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额达200万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性更小的情形，即如果行为人生产货值金额200万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定：“减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较，危害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显相背离。

其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺乏理论依据与法律依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问题，除非在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯同种新罪）可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。

再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临着对整个犯罪的既、未遂形态无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时，同上述第一种做法一样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），未销售货值金额达到200万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为205万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。

综上，对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从中处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”据此，对于既未遂并存的案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则需要采用未遂吸收既遂的方法，以未遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为124800元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑；根据2003年颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到1890050元，应在七年有期徒刑之上量刑；两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金额）选择的量刑幅度要远远高于既遂部分（销售金额）的量刑。在这种情况下，应当根据“重刑吸收轻刑原则”，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即1890050元）为依据，依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两个法定从轻、减轻情节，均可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在选择量刑档次时，将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的。

（作者单位：浙江省高级人民法院 湖南省株洲市中级人民法院）