国务院清产核资领导小组办公室关于印发《国家行政事业单位财产清查登记若干具体问题解释》的通知

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国务院清产核资领导小组办公室关于印发《国家行政事业单位财产清查登记若干具体问题解释》的通知

国务院清产核资领导小组办公室


国务院清产核资领导小组办公室关于印发《国家行政事业单位财产清查登记若干具体问题解释》的通知
国务院清产核资领导小组办公室



各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府(清产核资领导小组),各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅(局),国有资产管理局(办公室、处),国务院各部委,各直属机构:
为配合《国家行政事业单位财产清查登记工作方案》(以下简称《方案》)的执行,严格按照《方案》精神规范财产清查登记工作,我们依据《方案》的基本原则和国家有关政策,拟定了《国家行政事业单位财产清查登记若干具体问题解释》,现印发给你们,请结合本地区、本部门的
实际情况,在国家行政事业单位财产清查登记工作中执行。

附件:国家行政事业单位财产清查登记若干问题解释
1、实行企业管理的事业单位如何划定?
《方案》规定:“行政事业单位财产清查登记的范围是国家行政单位和全民所有制事业单位”,“凡已实行企业管理(已取得企业法人资格)和企业所属的事业单位,均按企业清产核资办法的要求进行工作,不包括在行政事业单位财产清查登记范围内。”各单位应按照这个范围来开展
行政事业单位财产清查登记工作。
根据财政部(89)第2号令《关于事业单位财务管理的若干规定》的精神和财政部(91)财文字第288号文发布的《国营文教企业财务管理规定》,凡在财务上实行“独立核算、自主经营、自负盈亏、照章纳税、企业管理”的事业单位,在这次财产清查登记中应按实行管理的事
业单位对待,不列入行政事业单位财产清查登记范围之内。各地区、各部门可按上述精神,对实行企业管理的事业单位进行确认,区别对待。
在执行过程中,对以下三种情况要以实事求是的精神,根据实际情况予以判定:
第一,有些事业单位名义上实行企业管理,实际上仍然是作为国家行政事业单位主办的附属营业单位,财务核算和管理并未真正独立,这类事业单位应列入行政事业单位财产清查登记范围内。
第二,有些事业单位已实行“独立核算、自主经营、自负盈亏、照章纳税、企业管理”,但尚未取得企业法人资格,这类事业单位则应随同企业的清产核资进行,不在这次行政事业单位财产清查登记范围之内。
第三,有些事业单位一套机构两块牌子,既是事业编制,又有企业法人资格,对于这种情况,应视其是否符合上述企业管理条件,凡不符合的,应列入此次财产清查登记范围内;凡符合的,应随同企业清产核资一并进行。
2、如何对待企业所属的事业单位?
对企业所属的事业单位,分两种情况区别对待:
第一,企业中凡是列国家事业编制,经费由国家拨款或主要由国家拨款的事业单位,应列入这次行政事业单位财产清查登记范围之内。
第二,企业中凡是不列国家事业编制,经费由企业列支的事业单位,不列入这次行政事业单位财产清查登记范围之内,随企业清产核资一并进行。
3、宗教财产是否属于清查范围?
政府宗教管理机关作为政府职能部门,其本身的财产和其直接管理单位的财产应按照本《方案》要求开展清查登记工作。现由宗教团体直接管理的财产,由于涉及国家宗教政策,情况比较复杂,暂可不列入此次财产清查登记范围之内。但其中属于国家重点保护文物的,由政府宗教管理
机关或文物管理机关,按国家文物主管部门的规定和要求,组织宗教团体进行实物登记、核对、造册。
4、关于固定资产标准提高问题
《方案》规定:“此次财产清查统一规定,行政事业单位的固定资产起点标准为:一般设备单价200元以上,专用设备单价在500元以上,且耐用时间都在一年以上。单价不满上述起点标准,但耐用时间在一年以上的大批同类财产,也作为固定资产进行管理。”各行政事业单位应
按《方案》规定的标准,将低于上述标准的,调至规定的标准执行;但固定资产起点标准原来已高于上述标准的,不再调整,仍按原标准清查登记。
5、对国营农场、牧场及国营林场等有些“政企合一”体制的单位如何进行清查登记工作?
有些国营农场、牧场及国营林场等“政企合一”的体制是在特定条件下形成的一种特殊体制。因此,应从实际出发,区别不同情况,进行财产清查登记工作。
第一,在“政企合一”体制单位中,凡属于行使政府职能和司法职能的行政单位,应列入行政事业单位财产清查登记范围内。
第二,凡属列国家事业编制,依靠或主要依靠国家经费拨款,纳入国家预算内管理的事业单位,应列入行政事业单位财产清查登记范围内。
第三,凡属“政企合一”体制单位中,由企业举办的事业单位,没有纳入国家预算管理,主要是依靠企业提供的经费维持其正常开支的事业单位,不列入此次财产清查登记范围内,随企业清产核资一并进行。
第四,在“政企合一”体制单位中,凡属经费主要由企业管理费列支的管理部门,不在此次行政事业单位财产清查登记范围内,应随企业的清产核资一并进行。
6、对靠挂在行政事业单位的社会团体的财产如何进行清查登记?
靠挂在行政事业单位的学会、协会等社会团体的财产主要依据资金来源渠道确定其财产清查登记范围。即:凡是由国家拨付的财产以及由国家拨付资金形成的财产,都在这次行政事业单位财产清查登记范围之内;由集体、个人投入形成的财产,不作为国有资产进行清查登记。
7、对各级行政事业单位的驻外地办事机构如何组织财产清查登记?
各级行政事业单位驻外地办事机构的应列入这次行政事业单位财产清查登记范围之内,由派出单位负责组织财产清查登记工作。
8、对土地如何进行清查登记?
根据《中华人民共和国土地管理法》第九条规定,行政事业单位依法使用的国有土地由各级人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。土地使用证书是行政事业单位依法使用国有土地的法律凭证。对于已经办理土地使用证书的,由持证单位组织清查登记。对于土地证在主管部门,而
财产帐在基层单位的土地,应由持证的主管部门组织下属单位,对土地进行清查登记。对由于某种原因尚未办理土地使用证书的,由占有、使用单位组织清查登记。如果发生土地所有权或使用权争议,根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条,由当事人协商解决,协商不成的,由同级
人民政府处理,在协商、处理未作出决定前暂不登记,待协商、处理作出决定后再登记。
对土地的清查登记,按照以下原则处理:
第一,对土地的清查与登记,以实物量为主。重在查清单位占用国有土地面积。凡是无偿划拨及没有原始价值的土地,只登记面积,不登记价值量。关于建立地价制度,有关部门正在研究,如有规定按规定办理。
第二,对其价值已经纳入房屋建筑价值之内的土地,仅登记其面积,不必单独进行价值反映。
第三,对于单独购入土地,但尚未在土地上兴建房屋建筑物的,可在登记购进土地面积的同时,按购入价作为土地价值登记入帐。
9、对房屋建筑物如何进行清查登记?
行政事业单位房屋建筑物的所有权及使用权的权属确认,以国家核发的“房屋所有权证”和“房屋共有权保持证”为合法凭证,由持证单位组织对房屋建筑物的清查登记工作。未办理“房屋所有权证”和“房屋共有权保持证”的房屋建筑物,由占有、使用单位组织清查登记。如果发生
纠纷,依据中华人民共和国建设部(90)第七号令《城镇房屋产权产籍管理暂行办法》第二十一条规定,由当事人共同协商解决,也可以申请房产仲裁机构仲裁,或者诉请人民法院裁决。对此类房屋建筑物的产权纠纷,未经协商解决、仲裁或法院裁决前暂不进行登记,待协商解决、仲裁
或裁决后再行登记。
出租、出借、投资、联营、发包经营的房屋建筑物,由原单位负责清查登记,使用单位协助原单位进行清查,但不作登记。
共有的房屋建筑物,按照“共有财产、共同清查、分别登记”的办法,由共有单位联合组织清查,原则上按实际占用情况分别予以登记。
对于房产证在产管部门,而财产帐在基层单位的房屋建筑物,应由持证的主管部门组织下属单位,对房屋建筑物进行清查登记。
对行政事业单位参加统建、出资购买,但没有获得产权的职工宿舍或办公用房,也应列入此次清查登记范围之内进行清查,并将统建出资和购房支出在统计报表的补充材料中予以反映,但不登记在本单位房屋价值之内。
在住房制度改革中,行政事业单位凡按市场价出售国有住房的,应将单位留用的售房收入列为财产清查登记的内容;凡按标准价、成本价及各种优惠价格出售国有住房的,也应将单位留用的售房收入列为财产登记内容,单位固定资产帐暂不作调整,待国家正式规定下发后,另行处理。


对于查不到原始价值的房屋建筑物,可在征询有关工程技术人员和财会人员意见的基础上,比照同类房屋建筑物的现行购建价格,结合新旧程度,酌情合理估价入账;确实难以确定价值的,可只登记实物量。
10、对各级总工会财产如何进行清查登记?
各级总工会的财产清查工作,原则上按《方案》的要求进行。清查之后,凡由国家拨给工会使用的财产或由国家拨付资金形成的财产,应作国有财产进登记。由工会会员交纳的会费形成的财产不进行登记。由工会经费投资、政府补助、工会企事业收益及其它收入形成的工会资产,暂不
作为国有财产登记,可做“待界定财产”登记处理。对其它群众团体的财产清查登记,参照上述办法处理。
11、对主办单位名义上已划给下属企业,实际仍由主办单位使用的财产如何进行清查登记?对主办单位名义上已划给下属企业使用的财产,仍列为此次财产清查登记范围内进行清查,并由主办单位进行登记。但需要指出的是,主办单位因某种原因在所举办的第三产业工商注册时,只
在名义上将一部分财产划给下属企业,实际上这部分财产仍由主办单位使用的行为是不规范的,应根据财政部、国家国有资产管理局联合发布的国资法规发〔1992〕71号文《关于全民所有制单位用国有资产支持发展第三产业有关问题的通知》第四条“用国有资产扶持开办第三产业,
要实行有支持为主、无偿支持为辅的原则。有偿支持的方式主要有投资、租赁、借贷和有偿出让。采取哪种扶持方式及扶持方和被扶持方的权利和义务,都要根据国家法律和法规,用书面合同或协议载明。用国有资产扶持开办全民所有制第三产业,资产的占有和经营使用权可以无偿转移,
但产权属国家所有的性质不变,并按财政部、国家国有资产管理局的有关规定办理无偿划转手续。向被扶持的第三产业单位出让、转让国有土地使用权,按国家有关土地管理的规定执行”的规定进行规范。
12、对文物如何进行清查登记?
文物作为一种特殊形态的固定资产,由政府有关主管部门组织管理和收藏的单位负责清查登记。对文物原则上只登记实物量。一些有价文物可以按照国家文物局、财政部(89)文物计字第877号文发布的《文物、博物馆事业单位财务管理办法》第28条:“对现有文物藏品,凡能
够估价的都估价入帐;无法估价的,可登记品种、等级和数量。对于新征集的文物,应按实际收购金额入帐;对接收捐献的文物可估价入帐”的规定办理。
13、对图书如何计价登记?
对于已列入固定资产的图书,凡是以人民币标价的,以标价为依据进行价值量登记。不是以人民币标价的,以及没有标价的,只登记实物量,不作价值量的反映。
14、对无形资产如何进行清查登记?
对无形资产的清查登记,遵循以下原则:
凡单位帐务上设有“无形资产”帐户进行核算和反映的,按帐户上所反映的内容及价值量进行清查登记;存在无形资产,只进行无形资产内容的记载、登记,可不估价入帐。但在无形资产产权出让时,应核算和反映其价值量。
15、对馈赠财产如何进行清查登记?
馈赠财产的清查登记范围由接受单位的性质而定,凡属于全民所有制行政事业单位接受馈赠的财产都应列入这次财产清查登记范围之内,由接受单位负责清查登记。
对于有价的馈赠财产,应按帐面价值进行登记;对于无法确定其价值量的馈赠财产,则按实物量进行登记。各单位应将馈赠财产列出清单上报主管部门备案,加强管理。
16、对国家安全部门及公安、检察院、法院系统的枪支、弹药及其它保密财产如何进行清查登记?
凡属国家安全部门及公、检、法系统的枪支、弹药及其它保密财产由本单位组织清查登记。上报时,只在价值总量上予以反映,不进行实物数量的登记。
17、乡(镇)政府与农村集体经济组织之间的财产所有权如何界定?
我国农村乡(镇)一级过去长期实行政社合一的体制,政府同农村集体经济组织之间的财产关系比较复杂。在财产清查登记工作中,应本着“宜粗不宜细”和“既要保障国家利益,也要保障集体利益”的原则,进行必要的的所有权界定。
第一,乡(镇)政府及其所属的全民所有制事业单位中,凡属依法取得的、由财政拨款和国家各种物质投入及各种收入形成的、接受无偿捐赠形成的财产,均属国家财产,应予清查登记。
第二,由农村集体经济组织兴办,其经费来源主要由农村集体经济组织提供,国家仅给予少量补助(一般称为民办公助)的事业单位财产,不列入国家财产清查登记范围内。
第三,对于乡(镇)政府利用集资方式集中一部分农村集体经济组织的资金形成的财产,要具体情况具体分析。凡依据地方法规进行无偿集资,用于兴建公益事业的,应视同所有权的让渡,列入国家财产清查登记范围内。凡规定所集资金应予归还的,其资金仍为集体性质,对这些资金
形成的财产要进行清查登记,同时在帐表上按集资的数额以负债形式反映。
第四,对于一时难以界定的财产,要持慎重态度,不必匆忙界定,可作“待界定财产”登记处理。
18、对查不到原始价值的设备如何组织估价工作?
对于查不到原始价值而需要作价入帐的设备,采取估价法不采取评估法,即由行政事业单位财产清查登记办事机构,组织财务部门、物资管理部门的有关人员,必要时可邀请其它有关部门的技术人员参加,原则上按同类设备购进年代的原始价值,结合使用期的损耗状况,酌情合理估价
入帐;也可按同类设备的现行购置价,结合新旧程度以及技术进步所造成的无形损耗,酌情合理估价入帐。
19、行政事业单位财产清查登记结果如何确认?
在《方案》中,我们设计了确认书这种形式,对财产清查登记结果进行确认,主要是考虑将确认程序规范化。但实际执行中,因审批手续比较繁琐,条块矛盾比较突出,所以决定不再采用确认书的形式对行政事业单位财产清查登记结果进行确认,而按以下程序进行确认:
第一,对财产清查登记中清理出的财产盘盈、盘亏和报废、报损,原则上按照财政部门、国有资产管理部门及主管部门的现行规定审批处理,并按审批处理结果进行调整。


第二,对行政事业单位财产清查登记汇总报表和财产清查结果的书面报告,由同级清产核资领导小组办事机构批复后生效。



1992年12月18日
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天津市华侨捐赠管理办法(2004年修正)

天津市人民政府


天津市人民政府关于修改《天津市华侨捐赠管理办法》的决定


(2004年6月21日天津市人民政府第30次常务会议审议通过 2004年6月30日天津市人民政府令第80号公布 自2004年7月1日起施行)



市人民政府决定对《天津市华侨捐赠管理办法》(2000年市人民政府令第32号)作如下修改:

一、将第十五条第一款修改为:“捐赠人对捐赠的公益性工程项目可根据出资贡献程度提出留名、命名要求,报区县或市人民政府批准。”

二、将第十六条、第十七条合并,修改为:“捐赠人捐赠财产由受赠人按国家有关规定办理手续。”

三、将第十九条、第二十三条删除。

有关条款序号作相应调整。

本决定自2004年7月1日起施行。

《天津市华侨捐赠管理办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



附:天津市华侨捐赠管理办法(2004年修正本)

(2000年9月13日市人民政府发布 2004年6月30日根据市人民政府《关于修改〈天津市华侨捐赠管理办法〉的决定》修订公布)

第一条 为加强华侨捐赠工作的管理,保护华侨爱国爱乡热情,根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》及有关法律、法规规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称华侨捐赠,是指华侨、华侨团体、华侨投资企业(以下简称捐赠人)自愿无偿向本市依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位(以下简称受赠人)捐赠财产,用于公益事业的行为。

第三条 捐赠人捐赠的财产用于下列非营利事项:

(一)教育、科学、文化、卫生、体育事业;

(二)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;

(三)环境保护、社会公共设施建设;

(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

第四条 市或区、县侨务部门负责本市华侨捐赠财产的归口管理工作。具体职责是:

(一)办理捐赠财产的报批手续;

(二)协助办理捐赠财产的入境手续;

(三)协调华侨捐赠的财产变更用途等有关事宜;

(四)依法检查、监督捐赠财产的使用与管理情况。

第五条 捐赠应遵循自愿原则。

捐赠人对捐赠财产的使用管理情况及捐赠项目的建设情况有权查询并提出意见和建议。

第六条 受赠人对捐赠财产的使用不得违背捐赠人的意愿。确需改变原性质、用途的,应事先征得捐赠人同意,报当地县级以上人民政府侨务部门备案。备案时应提交下列材料:

(一)报批时捐赠人的原始捐赠函;

(二)捐赠人同意变更捐赠用途的意见书;

(三)变更捐赠用途的理由及变更后使用和管理办法。

第七条 对华侨捐赠的宣传报道应当事先征求捐赠人意见,并向侨务部门备案。

第八条 受赠人应将受赠财产的使用和管理措施于受赠后10日内按照受赠管理权限报送市或区县侨务部门备案。

第九条 受赠人经批准接受捐赠财产后,应向捐赠人出具合法、有效收据,将受赠财产登记造册,专项管理。

第十条 捐赠人捐赠的外汇,受赠人必须按国家规定,凭市侨务部门出具的同意接受捐赠证明,按用途在所在地中国银行开立帐户。

受赠外汇应专项储存,专款专用。

第十一条 捐赠人捐赠的进口物资,应当符合国家对进口商品的有关管理规定。涉及许可证管理的商品,受赠人应向外经贸部门申领许可证,并凭市侨务部门出具的同意接受捐赠证明依法办理有关入境手续。

第十二条 捐赠人以其在本市投资的企业名义捐赠的,可凭市侨务部门出具给受赠部门的同意接受捐赠的证明(或复印件)和受赠单位收到捐赠的证明,在报经市税务主管部门批准后,可以在企业所得税前列支。

捐赠人由境外向公益性社会团体和公益性非营利事业单位捐赠的用于公益事业的物资,依照法律、行政法规的规定减征或者免征进口关税和进口环节增值税。

第十三条 捐赠人捐赠兴建公益性工程项目,各级人民政府应当给予支持及优惠。

捐赠人应当与受赠人订立捐赠协议。对项目的资金、建设、管理和使用作出约定。

第十四条 受赠单位不得随意更改工程项目的规模和标准。未经捐赠人提出,不得向捐赠人要求追加捐赠款项。

第十五条 捐赠人对捐赠的公益性工程项目可根据出资贡献程度提出留名、命名要求,报区县或市人民政府批准。

项目落成后,受赠单位应当建立相应的管理制度,做好项目的保养、维护和管理工作。

第十六条 捐赠人捐赠财产由受赠人按国家有关规定办理手续。

第十七条 对捐赠兴办公益事业作出贡献的捐赠人由人民政府给予表彰。对捐赠人进行公开表彰应当事先征求捐赠人的意见。

第十八条 受赠人未征得捐赠人的许可,擅自改变捐赠财产的性质、用途的,由市侨务部门责令其改正。拒不改正的,经征求捐赠人的意见,由市人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或公益性非营利的事业单位管理。

第十九条 侵占、挪用、贪污或倒卖捐赠款物的,由市侨务部门责令其退还,并处以人民币1000元以下罚款;对直接责任人员由其所在单位依照有关规定予以处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

追回、追缴的捐赠款物,应当用于原捐赠目的和用途。

第二十条 在捐赠活动中,有下列行为之一的,由有关部门依照法律、法规的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)逃汇、骗购外汇的;

(二)偷税、逃税的;

(三)进行走私活动的;

(四)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将减税、免税进口的捐赠物资在境内销售、转让或者移作他用的。

第二十一条 从事华侨捐赠工作的行政管理人员,应当秉公执法,遵纪守法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊者,由所在单位或上级主管部门视情节轻重,进行批评教育或者按照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十二条 港澳同胞和外籍华人及其兴办的社团、企业在本市行政区域内的捐赠行为,参照本办法执行。

台胞及台资企业的捐赠,按照国家及本市有关规定执行。

第二十三条 本办法自2004年7月1日起施行。



证人拒证权的成因及对策研究


内容摘要:为建立我国科学的证据体系和证据制度,本文对证据法前沿有待解决的问题之一,即证人拒证不出庭问题分析了原因和表现情形;并对证人拒证应采取怎样的对策以及在法定情况下证人享有拒证权的适用作了分析研究。

关键词:拒证权 证据体系 证人补偿


On the factors and measures of the declining rights of witness

Abstract :To establish scientific proof system and proof institution in our country,the paper analyze the causes and condition of the witness who refuse to attend to the court ,which is one of the problems to be resolved in contemporary proof law and research into how to deal with the declining person and in what condition witness can decline to prove under the law.

Key words: Declining rights Proof system Witness compensation

证人拒证权的成因及对策研究
建立具有中国特色的社会主义性质的科学证据体系和制度,仍需要进一步加以完善。目前,在我国证据体制方面存在八个前沿性问题有待研究解决:一是关于证据真实性的客观保障问题;二是律师的举证和收集证据的认可问题;三是证据制度的命名问题;四是证据确实充分性如何认定,证据足与不足在实践中的标准很难掌握的问题;五是证人出庭作证问题;六是审判前的证据展示问题;七是如何吸收沉默权的合理内容问题;八是无罪推定的进一步落实问题。本文就其中问题之一,即证人拒证出庭作证产生的原因及对策加以研究。
一、证人拒证权的成因
证人作证对诉讼具有重要的价值,无论是为实现实体公正还是为实现程序公正,证人出庭作证都是现代诉讼的必然要求。如果一切案件的证人都能出庭作证,那是司法的最理想状态。但由于各种主客观因素的影响,在我国证人出庭作证已经成为诉讼过程中的一大难题。虽然我国三大诉讼法将证人界定为诉讼参与人,在法庭上享有一定的诉讼权利并承担一定的诉讼义务。但是由于我国证人出庭作证制度的不完善,引发了实践中的众多问题和矛盾,在这些问题中最突出的是证人出庭作证得不到切实履行和保障的问题。证人出庭作证是证人主要的作证义务之一,但在刑事诉讼中证人出庭率极低,以刑事案件为例,平均为5%。这种现象给我国诉讼法的贯彻和诉讼机制的运行带来了严重的后果。一方面,使得明文规定证人应当出庭作证的法律流于形式,导致有法不依的恶果;另一方面,破坏了诉讼的直接言词原则,证人不出庭导致证人在审前所作的陈述在法庭上被大量使用。控辩对抗的庭审无法落实,剥夺了双方当事人尤其是被告人与证人对质的权利。此外,证人不出庭作证还不利于法官查明案情,法官也难以审查证据的真伪,法官只有依赖庭后阅卷和调查,从而使审判走过场,看形式,可能导致冤假错案。
产生证人不出庭作证的原因是多方面的,归纳起来主要有以下几种:(1)我国立法存在着矛盾,以刑事诉讼为例,刑事诉讼法第47条规定,“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据”。而刑事诉讼法第157条又规定,“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读”。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第58条进一步规定,“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据”。可见,立法上一面规定了证人的出庭义务,另一方面又规定证人不出庭的证言经查证属实可以采纳,这种矛盾的立法是证人不出庭作证的立法根源,为司法实践中证人不出庭作证制造了借口。(2)儒家“和为贵”,“以无诉为德行,以涉诉为耻辱”的观念根深蒂固。中国两千多年的封建传统尊崇的是“和为贵”的儒家思想,在这种思想影响下,人与人之间在感情和心理上有极强的相互依赖性,具有凝重的群体意识和浓厚的人情观念。尤其在中国这样一个熟人社会中,公民个人都遵循“多一事不如少一事”的处世哲学,导致公民不愿涉讼出庭作证,尤其是不愿出庭直接面对当事人双方而提供一方当事人不利的证言。实践中,证人受和讼心理影响而拒绝出庭作证的现象颇多,如:证人与被证关系人有亲属关系或其他利害关系,耽心出庭作证会损害双方友好交往或影响自身特殊利益等。(3)立法上未能明确证人作证的范围,尤其是不作证的范围。在西方国家,法律都明文规定警察应当出庭作证,我国却没有涉及。对此,我们认为应当完善。(4)立法和实践中对证人保护不足。现行立法只侧重于对证人的事后保护。即证人作证受威胁、侮辱、殴打或打击报复后,方由司法机关对实施者给予处罚。立法未规定严格的事前预防性及保护措施,是证人作证动力不足的重要原因。而在证人保护制度比较健全的国家,多设立有完善的事前保护措施。另外,而在司法实践中常常发生证人因作证而其家庭财产被毁、庄稼被损等现象,证人作证面临的财产风险特别是虽然法律规定证人的人身和财产安全受到法律保护,但没有规定相应的具体保护制度和措施,因此证人怕遭受打击报复,不敢出庭作证,充其量只愿提供书面证言并附加保密条件,从而使证人证言失去可质性而难以成为定案根据。(5)在刑事诉讼法中,未能明确规定对证人出庭作证的经济补偿以及作证费用的负担。(6)证人出庭作证未能与当事人双方的举证责任、诉讼后果有效地联系。未能规定无正当理由不出庭作证的证人证言的排除性效力。
二、对证人拒证不出庭的对策
针对上述情况的分析,为完善证人作证制度可以采取相应的对策,从而保障证人出庭作证:
(一).重申出庭作证是证人应尽的法律义务。
证人出庭作证是证人应当履行的一个义务,目前法律只对此进行原则性的规定是不全面的。法律还应当规定违反义务性规范的后果,以促使证人积极履行其义务。因为,证人出庭如实提供证言,是刑事案件得以公正审理,被告合法权益不受非法侵犯的重要保障,也是程序法不可或缺的一个重要环节。否则,程序公正的丧失,将可能危及实体处理的公正。
(二).立法上应该明确规定证人享有的权利受到法律保护。
根据我国诉讼法律制度的特点和立法精神,为消除证人权利、义务失衡现象,要依法保护证人出庭时应当享有的下列权利:(1)人身和名誉不受侵犯权;(2)合法财产不受侵害权;(3)出庭费用补偿权;(4)依法不出庭申请权(5)拒绝回答无关询问权;(6)对证言阅读、补正权;(7)用本民族语言、文字提供证言权。
(三).建立证人保护制度,对证人的人身、名誉及财产权进行切实的保障。在刑事诉讼中,证人对被告人所为之犯罪事实加以指证,有可能会使自己或亲属的生命、身体、财产陷于危险之中,因此国家对证人及其他因其作证行为而面临危险的人负有保护责任。证人保护一方面在于维系证人作证制度,因为保护措施的缺乏会导致证人对作证产生畏惧心理,以至拒绝提供证词或者提供虚假证词;另一方面则在于证人的义务与权利之间达到一种合理的平衡,一个国家没有理由要求其公民放弃自己的财产、健康乃至生命而去履行其作证义务。与其它国家相比,我国的证人保护制度极其不完善。虽然我国《刑事诉讼法》第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。”但由于缺乏具体而规范的保护措施,实践中,证人因惧怕报复而不愿、不敢作证的情况比比皆是,这是造成我国证人出庭率低的一个重要原因。为此,应当尽快制订一部证人保护法从内容上来说应明确以下几个问题:一是确定关于负责保护证人的机关。人民检察院在我国司法体制中处于法律监督者地位,我们认为这一职责应有人民检察院来承担。二是确定证人保护的具体措施,其中应当包括事前保护与事后保护两种。事前保护是防止证人在作证期间受到威胁和伤害所采取的保护措施,如贴身保护、为证人提供安全、隐蔽地点、特别监护、住所迁移、在法庭上改变证人的声音、隐蔽证人容貌、更改姓名等等。事后保护则指作证后对证人所应采取的保护措施,如改变证人的身份、住址、仪容等等。在对证人及其亲属的人身和名誉给予特别保护的同时,也应重视对证人财产权的保护。所以,在诉讼法中明确规定证人的合法财产权利不因证人作证而受非法侵犯和对侵犯者的严厉制裁措施。但是要落实到位就必须增加司法投入,加大打击力度。落实事后保护措施,并且明确规定,对直接或变相打击报复出庭证人的行为人,均应当给予经济上、行政上或者刑事上的严厉制裁。三是值得提出的,我国的证人保护还应包括保护证人免受执法人员的威胁和压力。在我国的司法实践中,执法人员对证人经常采用刑讯、威胁、拘禁等非法手段获得证人的证言,这对证人不敢作证、不愿作证的心理形成起很大的影响作用。因此,我国在制定证人保护法时,不应忽略这方面的问题。要必须建立证人申诉机制,赋予证人在受到执法人员侵害后的有效救济渠道,规定证人及其家属有权对执法人员的非法行为向人民检察院或人民法院提出控诉的权利。
(四).明确对证人的经济补偿
基于权利与义务的一致性原则,在诉讼中,证人有针对因作证而受到的经济损失获得补偿并得到报酬的权利。对证人的经济补偿需要明确(1)证人的补偿费用应当有谁来支付,是国家还是控辩双方当事人,从理论上来说,证人是其对国家履行的一项义务,因此证人因作证而受到的损失应当由国家来补偿。在多数国家和地区是得到认可的。(2)证人的费用补偿范围应如何界定,即国家应对证人支付哪些费用。应支付给证人费用包括两部分:一部分是补偿性的费用,如证人因作证支付的交通费、住宿费、生活费等;另一部分则是因证人的作证行为而支付给他的报酬。这是证人付出了劳动,理应得到回报;同时可看作是国家对证人出庭作证的一种鼓励和奖励,有利于提高证人出庭作证的积极性。我国的证人作证补偿制度极其不完善,今天,在市场经济条件下,每个人都是理性的经济人,如果作为证人只能以自己造成经济损失而不能得到任何补偿和收益,绝大多数人都会怠于履行这一义务。针对这一现实,应当建立和完善证人补偿制度,以平衡证人的心理,使证人自觉履行出庭作证义务。(3)目前在我国建立证人补偿制度需要解决的就是支付主体的问题。法学者认为:“证人出庭作证是法律义务。证人只与法院形成民事诉讼法律关系,与当事人之间不产生任何诉讼法律关系。因此,证人出庭的补偿费用应由法院向证人支付,而不应由当事人直接向证人支付,如果当事人直接向证人支付出庭补偿费用,则有买通证人之嫌。事实上也确有可能导致当事人花大钱买通证人,使证人作不实之证言。当然,证人出庭作证的最终目的是使法院查清案件事实,解决当事人之间的纠纷,因此,法院向证人支付补偿费用时,法院应从当事人所交的诉讼费用中的‘其他诉讼费用’中支出”。对于刑事诉讼中的证人费用补偿应由各级财政部门列入本级财政预算。
(五)确立证人不出庭作证的例外规定。法定情形主要指:①证人为未成年人;②证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;③证人住所及工作场所均远离开庭地点,交通极为不便,且其证言对案件的审判不起直接决定作用的;④经合议庭认可的其他原因。
(六)加强对证人出庭作证的强制措施,以立法明确无正当理由拒不出庭作证的证人的法律责任。我国目前证人出庭率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭措施。虽然法律要求证人出庭作证,但对于拒不出庭的证人却缺乏相应的承担法律后果的规定。实践中,对不出庭的证人,执法人员或者无计可施,或者采取不合法的措施,如羁押等,证人无正当理由而拒绝出庭作证,实质上是妨害刑事诉讼的行为。因此,应在法律上文明规定证人违反出庭义务的法律制裁措施,明确证人拒证的法律责任。明确对证人适用的强制或处罚措施,做到对证人的强制或处罚法律化、规范化,同时也要为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。(1)对于拒绝出庭的证人,可以要求其说明不出庭的理由,如果证人不能出具正当理由,法院可以对其适用传唤、拘传措施,强制其到庭作证。(2)因证人拒绝出庭作证而导致庭审不能正常进行的,法庭可以裁决证人一定数额的罚款或者15日以下的拘留。(3)对于拒绝出庭作证情节严重的证人,法院可以判处其扰乱法庭秩序罪,也可单独规定“拒证罪”罪名。依照刑法规定对其判处罚金、管制、拘役或者三年以下有期徒刑。(4)对证人采取强制措施时,应给予其说明理由的机会;证人对于法院做出的适用强制措施、罚款或者拘留的司法裁决以及刑事处罚的判决有权提出上诉。
(七)建立和完善配套机制。(1)根据需要可设立审前证据展示程序;其意义在于确定出庭证人名单,由于证人出庭作证存在着许多例外情况,为保证审判的顺利进行,有关究竟哪些证人应当出庭作证,哪些证人可以不出庭的问题应当尽可能在审前加以解决。通过审前证据展示程序,控辩双方尤其是控方将自己掌握的证据材料向辩护方展示,一方面可以保证被告人的辩护权,另一方面可以防止审判突袭,提高审判效率。因此,建立审前的证据展示程序是十分必要的。也是完善证人出庭作证制度的一个环节。(2)完善庭外取证,远程作证的适用;(3)建立心理咨询制度,法官要对证人作心理咨询工作。化解证人“惧讼”、“和讼、”、“仇讼”的心理障碍。
(八)规定警察出庭作证的义务,要求警察就执行工作中所了解掌握的案情出庭作证。
(九)、发挥律师的特殊作用,为证人提供法律援助
辩护律师的身份和职责使其在办案过程中得以了解案情的全貌及各利害关系人,以其专业知识和丰富经验,使其在克服证人出庭作证障碍上可发挥特殊的作用。首先律师何时、何地、如何会见证人要因人因案因时而异采证策略。并对证人情况做好阶段性的保密工作,以防证人遭受不测。其次,律师能对证人进行法制宣传和法律咨询,使证人产生正义感,懂得自己的作证义务和法律要求,同时让证人明白自己还有出庭作证的补偿、申请司法保护等权利,以打消证人事不关已、畏惧作证以及误认为作证会蒙受损害等等顾虑。最后,应为证人提供法律援助。制定证人保护法应加进这一条。律师因较深入地介入刑事诉讼,能了解或预测到证人面临的困境或危险,因此,律师应及时地给证人以帮助、提出建议或代为申请司法保护,以强化证人的社会正义感和安全可靠感,坚定其出庭作证的信心。
(十)强化双方的举证责任,促使当事人双方协助保证证人出庭作证。总而言之,证人出庭作证制度的完善是审判方式改革的核心与关键,因此,应当切实保证证人出庭作证,避免使庭审改革流于形式。
三、证人享有法定情况下的拒绝作证的特权
与证人出庭作证义务相对应的,是证人应当享有法定情况下的拒绝作证的特权。拒绝作证特权不同于无正当理由故意不作证的情况,其主要差别在于证人的主观方面是否恶意违反法定的作证义务。我们主张不论是从诉讼的公正性诉讼理论的完整性出发,还是从实践情况出发都应当允许特定情况下证人享有拒绝作证的权利。不能依照“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”的规定,机械地要求所有的知情人出庭作证,但凡是有正当理由的证人可以拒绝作证。我国现代诉讼法对证人拒绝作证的特权没有直接规定,只是在律师法中规定:“律师应保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私”。这主要是出于律师职业的特殊性而作的考虑,对于证人拒证的特权在国外是有规定的,他们称之为“证言特免权”或“拒作证权”。综合各国的立法和实践,证人拒证权主要适用于:1、因亲情血缘关系而产生的拒证权;2、因特定职业而产生的拒证权;3、因个人原因而产生的拒证权。
事实上,我国古代就有人拒证特权的规定,儒家奉行,“亲亲相为隐”、“亲亲得相首匿”就要求直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反、大逆外,均可互相隐匿犯罪行为,而且减免刑罚。自汉以降,孔子所主张的“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”成为历代封建统治者的立法原则之一,充分体现了儒家伦理道德的重视。我们认为,在现代法治社会,出于社会公德和民族的传统伦理,应当在诉讼法中规定特殊情况下,证人享有拒绝作证的特权。这些特殊情况应当包括以下几个方面:
1、配偶和近亲属之间有权拒绝作证。即夫妻、父子、祖孙、兄弟姐妹之间免除相互作证的义务,这主要是考虑到亲属的稳定、家庭的和睦和传统的伦理道德。
2、基于特殊职业而获取的秘密的拒证权。这主要包括:(1)律师与当事人之间;(2)医生与病人之间;(3)神父与忏悔者之间。这些是出于保守职业秘密而需要的拒证权。
3、事关公务秘密的拒证权。这是指证人有权基于保守有关公务秘密不泄露而拒绝作证的权利。这类人主要是国家行政机关的公务员、党组织、政协、工会、妇联和有关社会团体等机关中的工作人员、企事业单位的国家工作人员以及军队、公安机关、国家安全机关、检察院、法院等从事公务的人员,这些人需经其主管机关领导批准,才能享有拒绝作证权。证人主张拒绝作证特权需经过法官的审查和批准,被允许特权的证人免除其作证义务,因此当然免除其出庭作证的义务。
(四)证人不能出庭作证。被要求出庭作证的证人可能由于客观原因不能出庭作证,对此法律应当有一定的预见性予以明确规定:
1、由于证人的身体健康情况不能出庭作证。基本上存在以下几种情况:(1)证人在庭审期间死亡的;(2)证人患精神病且在短期内无法恢复的;(3)证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的。在上述情况下,法庭可以采用书面的证人证言或询问笔录。2、由于其它原因证人不能出庭作证。“由于其它原因”导致证人不能出庭作证的情况包括证人居所不明或下落不明、证人在国外且在短期内无法回国等等。
(五)证人不必出庭作证
证人出庭作证是实现诉讼公证的基本保证,但在这一问题上,也应当适当地考虑诉讼效率问题。即并非所有的证人都必须出庭作证,在某些特定的情况下,可以允许证人不出庭。这些情况既包括程序方面也包括实体方面。
1、基于控辩双方同意,证人不必出庭作证。如果控辩双方对某一证人的书面证言意见一致,均同意该证人不出庭,在这种情况下,此证人就没有必要出庭,法官可以直接采纳其书面证言。这一例外是建立控辩双方有权处分其程序权利的基础上。2、由于案件的实体情况及证言的实际作用,证人不必出庭作证。如果案件情节简单、事实清楚,即便没有某一证人的证言,陪审团或法官也能正确认定案件事实,在这种情况下,该证人也没有出庭的必要。这一例外涉及到案件实体问题以及证据证明力的判断。
(六)为保护证人的需要允许证人不出庭作证
这一例外是随着证人保护措施的完善而建立起来。刑事诉讼中的证人,特别是一些有组织犯罪的证人的人身安全经常遭受来自犯罪组织方面的威胁,为保护这部门证人的人身安全,现在世界上已经出现利用电视录像和多媒体技术在庭审中实行录像询问,即对需要特别保护的证人,就在其住所地或专门的询问室进行即时的录像询问,而免除他们出席法庭的担忧。这只对证人作证的补救。当然也可应用于性侵犯中的受害人。其好处在于(1)减少证人出庭作证的心理障碍。(2)使质证得以进行。(3)更少受到职业询问者询问技巧的影响。(4)更有利于保护证人的合法权益。在网络技术和多媒体技术高度发达的今天,证人即使不出庭,但录像询问技术确保了其证言同样发挥作用,这是刑事诉讼走向现代、科学化的一个重要标志。
(七)证人可以不出庭作证
最高人民法院执行刑事诉讼法的解释第141条规定:“证人应当出庭作证。附合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的”。上述规定在一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺陷。但对于符合上述情况的证人证言应如何使用缺乏相应规定,尤其是“有其它原因的”规定过于笼统,为执法和守法留下了很大的空白,实践中可以任意出入,可能使“证人应当出庭作证“的规定流于形式。