国家知识产权局行政复议规程

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国家知识产权局行政复议规程

国家知识产权局


国家知识产权局局长令(第24号)



  《国家知识产权局行政复议规程》经国家知识产权局办公会议审议通过,现予发布,自2002年9月1日起施行。1995年1月10日发布的《中华人民共和国专利局行政复议规程》同时废止。

局 长
二○○二年七月二十五日


国家知识产权局行政复议规程

第一章 总 则

第一条 为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知识产权局)依法行使职权,根据《中华人民共和国行政复议法》,制定本规程。

第二条 公民、法人和其他组织,认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依照本规程向国家知识产权局申请复议。
  国家知识产权局受理复议申请、审理复议案件、作出复议决定,适用本规程。

第三条 国家知识产权局法律事务处(以下简称法律事务处)负责行政复议的具体工作,履行下列职责:
(一)受理行政复议申请;
(二)向有关部门及人员调查取证,调阅有关文档和资料;
(三)审查具体行政行为是否合法与适当;
(四)拟订、制作和发送复议法律文书;
(五)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项。

第四条 国家知识产权局审理行政复议案件不适用调解。

第二章 申请复议的范围

第五条 有下列情形之一的,可以申请复议:
(一)专利申请人对不予受理其申请不服的;
(二)专利申请人对申请日的确定有争议的;
(三)专利申请人对视为未要求优先权不服的;
(四)专利申请人对其专利申请按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理不服的;
(五)专利申请人对专利申请视为撤回不服的;
(六)专利申请人对视为放弃取得专利权的权利不服的;
(七)专利权人对专利权终止不服的;
(八)专利申请人、专利权人因耽误有关期限导致其权利丧失,请求恢复权利而不予恢复的;
(九)专利权人对给予实施强制许可的决定不服的;
(十)强制许可请求人对终止实施强制许可的决定不服的;
(十一)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百零二条终止其国际专利申请不服的;
(十二)国际申请的申请人对国家知识产权局根据专利法实施细则第一百一十五条所作复查决定不服的;
(十三)布图设计登记申请人对不予受理布图设计申请不服的;
(十四)布图设计登记申请人对布图设计申请视为撤回不服的;
(十五)布图设计登记申请人、布图设计权利人因耽误有关期限造成权利丧失,请求恢复权利而不予恢复的;
(十六)布图设计权利人对非自愿许可决定不服的;
(十七)布图设计权利人、被控侵权人对侵犯布图设计专有权所作行政处罚不服的;
(十八)专利代理机构对撤销其机构的处罚不服的;
(十九)专利代理人对吊销其《专利代理人资格证书》的处罚不服的;
(二十)公民、法人和其他组织认为国家知识产权局作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

第六条 对下列情形之一,不能申请行政复议:
(一)专利申请人对驳回专利申请的决定不服的;
(二)专利申请人对复审决定不服的;
(三)专利权人和无效宣告请求人对专利复审委员会就无效宣告请求所作决定不服的;
(四)专利权人或实施强制许可的被许可人对实施强制许可使用费的裁决不服的;
(五)国际申请的申请人对国家知识产权局作为国际申请的受理单位、国际检索单位和国际初步审查单位所作决定不服的;
(六)布图设计登记申请人对驳回登记申请的决定不服的;
(七)布图设计登记申请人对复审决定不服的;
(八)布图设计权利人对撤销布图设计登记的决定不服的;
(九)布图设计权利人、非自愿许可取得人对非自愿许可报酬的裁决不服的;
(十)布图设计权利人、被控侵权人对布图设计专有权侵权纠纷处理决定不服的。

第三章 复议参加人

第七条 依照本规程申请复议的公民、法人和其他组织是复议申请人。
  在具体行政行为作出时,其权利或者利益受到损害的其他利害关系人可以申请复议,也可以作为第三人参加复议。
  国家知识产权局是复议程序中的被申请人。

第八条 对涉及共有权利的具体行政行为不服申请复议的,应当由共有人共同提出复议申请。

第九条 复议申请人、第三人可以委托代理人代为参加复议。

第四章 申请与受理

第十条 公民、法人和其他组织认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。
  因不可抗力或者其他正当理由耽误前款所述期限的,该期限自障碍消除之日起继续计算。

第十一条 有权申请复议的人向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经立案的,不得向国家知识产权局申请复议。
  国家知识产权局受理复议申请后,发现当事人在受理复议申请前向人民法院提起行政诉讼并且人民法院已经立案的,驳回复议申请。
  向国家知识产权局申请复议,申请已经受理的,在法定复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

第十二条 申请复议应当符合下列条件:
(一)申请人是认为国家知识产权局的具体行政行为侵犯其合法权益的专利申请人、专利权人、布图设计登记申请人、布图设计权利人及其他利害关系人;
(二)有具体的复议请求和必要的证据;
(三)属于申请复议的范围;
(四)在规定的申请复议期限内。

第十三条 申请复议应提交复议申请书一式两份,并附具必要的证据材料。国家知识产权局以书面形式作出具体行政行为的,应附具该文书或者其复印件。
  委托代理人的,应附具授权委托书。

第十四条 复议申请书应当载明下列内容:
(一)申请人的姓名、名称、通信地址;
(二)具体的复议请求和理由;
(三)复议申请人的签名或印章。

第十五条 复议申请书可以使用国家知识产权局制作的标准复议申请表格。
复议申请书可以手写或者打印。

第十六条 复议申请书应当向法律事务处邮寄或者递交,以邮戳日或者递交日为复议申请日。

第十七条 法律事务处收到复议申请书之日起5日内,对复议申请分别作如下处理:
(一)复议申请符合本规程规定的,予以受理,并向复议申请人发送受理通知书;
(二)复议申请不符合本规程规定的,决定不予受理并书面告知理由;
(三)复议申请书不符合本规程第十三条、第十四条规定的,通知申请人在指定期限内补正;逾期不补正的,视为未提出复议申请。

第五章 审理与决定

第十八条 行政复议采取书面方式审理。在审理的过程中,法律事务处可以向有关部门和人员调查情况,也可应请求听取复议申请人或者第三人的口头意见。

第十九条 法律事务处应当自受理复议申请之日起7日内将复议申请书副本转交有关部门。该部门应当在收到复议申请书副本之日起10日内提出维持、撤销或者变更原具体行政行为的书面答复意见,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和他有关材料。逾期不提出答复意见的,不影响复议决定的作出。
  复议申请人、第三人可以查阅前款所述书面答复意见以及作出具体行政行为所依据的证据、依据和其他有关材料,但涉及保密的内容除外。

第二十条 复议决定作出之前,复议申请人可以撤回复议申请。撤回复议申请的,复议程序终止。

第二十一条 复议期间具体行政行为原则上不停止执行。法律事务处认为需要停止执行的,应当向有关部门发出停止执行通知书,并通知复议申请人及第三人。

第二十二条 法律事务处审理复议案件,以法律、行政法规、部门规章为依据。

第二十三条 对被申请复议的具体行政行为进行审查后,按照下列规定作出复议决定:
(一)具体行政行为适用法律、法规、规章正确,事实清楚,符合法定权限和程序的,决定维持;
(二)具体行政行为有程序上不足的,决定有关部门进行补正;
(三)有关部门不履行法律、法规、规章规定的职责的,决定其在一定期限内履行;
(四)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更该具体行政行为,并可以决定有关部门重新作出具体行政行为。该具体行政行为不能撤销的,应当确认该具体行政行为违法:
1.主要事实不清、证据不足的;
2.适用法律、法规、规章错误的;
3.违反法定程序的;
4.超越或者滥用职权的;
5.具体行政行为明显不当的;
6.出现相反证据,撤销或者变更原具体行政行为更为合理的。
  撤销或者变更原具体行政行为的复议决定作出后,法律事务处在必要时可以向有关部门提出后续程序的书面建议。

第二十四条 复议申请人可以在提出复议申请时一并提出行政赔偿请求,法律事务处应依据国家赔偿法的规定对该赔偿请求进行审理,经规定的审批程序后,在复议决定中一并对赔偿请求作出决定。

第二十五条 行政复议决定应当自受理复议申请之日起60日内作出,但情况复杂不能在规定期限内作出的,经规定的审批程序后可以延长期限,并通知复议申请人和第三人。延长的期限最多不得超过30日。

第二十六条 行政复议决定以国家知识产权局的名义作出。复议决定书应当加盖国家知识产权局行政复议专用章。

第六章 期间与送达

第二十七条 期间开始之日不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。本规程中有关“5日”、“7日”、“10日”的规定是指工作日,不含节假日。

第二十八条 复议决定书直接送达的,复议申请人在送达回证上的签收日期为送达日期。复议决定书邮寄送达的,自交付邮寄之日起满15日视为送达。
  复议决定书一经送达,即发生法律效力。

第二十九条 复议申请人或者第三人委托代理人的,复议决定书除送交代理人外,还应按国内的通讯地址送交复议申请人和第三人。

第七章 附 则

第三十条 外国人、外国企业或者外国其他组织向国家知识产权局申请行政复议,适用本规程。

第三十一条 行政复议不收取费用。

第三十二条 本规程自2002年9月1日起施行。
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论我国刑法中的罪刑法定原则

余金龙


【内容摘要】新的《中华人民共和国刑法》于1997年10月1日正式实施。这一部新刑法与《79刑法》最大的不同就是引入了罪刑法定原则,而修改删除了《79刑法》中具有中国特色的类推原则。从而改变了我国以往以党的政策代替法律,以行政决定司法的现象。这一改变,使人们看到中国特色的社会主义又向民主法制迈出了具有重大实质意义的一大步。

【关键词】 罪刑法定 渊源 机能 现状


1、引言
  
  自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在,整整走过了十余年历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也已有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念,罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制,犯罪追究行政化现象也有所遏制,保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进,罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊,本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之义,以及如何推进罪刑法定在我国的深入。
2、罪行法定原则的概念及内容

2.1罪刑法定原则的概念
  罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。这句法律格言,是对罪刑法定含义的高度概括。学者们也各自给出了罪刑法定的概念。日本著名的刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为,在该行为实行以前,用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”[1]此外张明楷教授也认为:“根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求行为构成犯罪以及受到刑罚处罚必须以法律的存在为前提,这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。”[2] 被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈用拉丁文对罪刑法定原则的经典表述为:“ Nullum crimen sine lege,nullum poena sine lege”(没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚)。[3] 我国刑法第三条:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。从而确定了不同于79年刑法的类推制度,从而改变了我国以往以党的政策代替法律,以行政决定司法的现象。这一改变,使人们看到中国特色的社会主义又向民主法制迈出了具有重大实质意义的一大步。

2.2罪刑法定原则的内容
  罪刑法定主义的内容是什么?学者之间意见有所不同。德国学者贝林格认为,罪刑法定主义的内容包括如下四点:1.排除习惯法于刑法规范之外;2.刑法不承认溯及效力;3.刑法上不许不定期刑;4.不许类推。日本的内藤谦教授主张,罪刑法定主义的内容分为形式方面和实质方面。前者包括:1.法律主义;2.事后法的禁止;3.类推解释的禁止;4.绝对的不定刑的禁止。后者包括:1.明确性原则;2.刑罚法规正当的原则。我国刑法教授张明楷先生一直致力于日德刑法的研究,他对罪刑法定原则的理解和内藤谦教授主张相似。所以笔者根据张明楷教授07版刑法关于罪刑法定内容的论述加以整理如下:罪刑法定原则的基本内容可以分为两个部分:形式的侧面与实质的侧面。形式的侧面包括法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。1、法律主义。规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律,故行政规章不能制定法律;规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法和判例不得作为刑法的渊源;2、禁止溯及既往。规定对行为时并未禁止的行为科处刑罚;对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止;事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;事后提高法定刑;改变刑事证据规则。3、禁止类推。需要判断的具体法律事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。4、禁止绝对不定期刑。法律事先规定了绝对确定的法定刑,没有留给法官裁量的余地,阻却了不同犯罪、不同犯罪情节、不同罪行程度适用不同刑罚档的可能性。实质的侧面包括明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚。1、明确性。规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容、准确确定犯罪行为与非犯罪行为的范围以保障该规范没有明文规定行为不会成为该规范适用对象。就如法律巨匠孟德斯鸠所言:法律的用语对每一个都能唤起同样的观念[4]2、禁止处罚不当罚的行为。指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处的行为规定为犯罪,从而限制立法权。3、禁止不均衡的、残虐的刑罚。虽然我国现行刑法将罪行相适应原则独立于罪刑法定原则之外,但后者事实上可以包含前者。刑罚处罚程度由重到轻,是历史发展的进步与必然结果,轻刑化是历史发展的必然趋势。笔者认为各位刑法学者研究罪刑法定原则时都是以保护人权,限制刑罚的理念深入研究的,因此罪刑法定原则的主要内容是限制刑罚权的肆意启动,保护人权。尽管各种学说不尽相同,但都是大同小异,相互涵摄,没有必要以哪家为一,综上所述罪刑法定原则包括:1、成文法主义 2、禁止事后法 3、禁止类推解释4、禁止绝对不定期刑5、实体的适当原则

2、罪刑法定原则的渊源

  从法律渊源上来说,罪刑法定原则最先来源于1215年英王约翰签署的《大宪章》,第39条规定:“对于任何自由人,不依同一身份的适当的裁判或国家的法律,不得巡捕、监禁、剥夺领地,剥夺领地,剥态法的保护或放逐出境,不得采取任何方法使之破产不得施加暴力,不得使其入狱。”这一规定是当时的贵族,僧侣及市民为了抑制国王的专制,保护既得利益迫使英王制定的,它使英国人的人权在法律形式上得到了保护,奠定了罪刑法定主义的思想。
  罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个漫长而又曲折的过程。举例说,早在春秋战国之交的宋国,政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子经上》一书中指出:“赏(同尚)罪不在禁,为害无罪。”这句话的意思是说,倘若罪刑不在刑法禁止之列,虽然对社会有危害性,也不构成犯罪。这与当代刑法中关于罪刑法定的表述,几乎是一致的。之后,集我国封建法律之大成的《唐律》第484条更明确地规定:“诸断罪皆须具引律、令、格或正文,违者笞三十。”

  1910年由清末著名法学家沈家本主持修订的《大清新刑律》实现了罪刑法定原则的立法化。该刑律第10条规定:“法无正条者,不问何种行为,不为罪。”此后,1911年民国时期的《暂行新刑律》和1928年、1935年由国民党制订并颁布的《刑法》也有类似的规定。尽管旧中国各部刑法均有罪刑法定原则的规定,但是由于这些刑法中都一直存在法外制裁并容忍类推制度的实施,罪刑法定原则不能真正得到贯彻执行。

  1979年《刑法》是新中国成立之后的第一部刑法典,由于遵循“宜粗不宜细”原则,《刑法》分则条文只有103条,又可能有些必须追究的严重危害社会的行为而法律又没有明文规定,不得不又规定了有条件的类推制度。随着改革开放日趋稳定发展,我国刑事立法进一步科学化、民主化,司法实践积累了丰富宝贵的经验,立法解释与司法解释的大量出台进一步充实了刑法的内容,人民追求民主自由的呼声越来越高,1997年《刑法》取消了类推制度,明文规定了罪刑法定原则。其第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”这是共和国刑法立法史上第一次以条文化的形式,将罪刑法定原则规定下来,其意义自是极其深远。

4、罪刑法定的刑法机能

1、限制国家立法权。
  首先, 罪刑法定主义首要功能是对立法权的限制。在罪刑法定的构造中,刑事立法者绝不是一个任意恣行的人,而是处于限制与被限制的复杂关系之中。立法者规定对某一行为以犯.罪论处.这当然是对个人自由的一种限制,但它并不能无限制的扩张这种权利。换言之,这种权力本身同时又受到个人自由的限制。自由本身即意味着限制,没有限制就没有自由。因为社会自由的存在前提是,一切人们都通过一定的社会关系形式而同其他人发生联系,而联系本身就意味着相互制约。而且,社会自由既然是一种自主活动状态,那么人们在行使自由权利进行社会活动时,必须考虑他的活动对其他人的存在和他们各方面利益的影响。否则,就会由于妨害他人应该享有的利益而遭到抵制。由此,刑罚权本身又应该受到限制。罪刑法定主义最大的功能就体现于此,这也是单纯地从罪刑法定的字面上无从寻得而是隐含在这一原则背后的深层价值意蕴。
2、限制国家司法权。
  罪刑法定原则的另一个功能就是以立法权限制司法权。司法如果没有立法的限制,擅断就不可避免,专横也在情理之中。对司法权的限制,始终是刑事古典学派考虑的一个根本问题,其目的就在于保障公民的个人自由不受司法侵犯。因此,只有确定性的刑事规范,才能为公民提供安全的保障。在法律已经把各种现念很明确地加以规定之后,就不应再回头使用含糊笼统的措辞。这也就是说,在实行罪刑法定原则的的情况下,我们的刑事司法的首要标准,就必须是依照现有的刑事法律来进行了。按照这一原则的根本要求:法无明文规定不为罪;法无明文规定不处罚。这样,司法权就有了一个根本的范围边际了,而不能随意擅断,从而达到对司法权的限制。
3、保障公民权益。
  罪刑法定原则的第三个功能就是保障公民权益。罪刑法定主义作为近代刑法基本原则的诞生,完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念,以人权保障为己任。贝卡利亚指出:正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正的,是杜撰而不是权利[5]。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的。为此,必须在政府的权力与公民的自由之间划分出一条界限,而罪刑法定就是这条界线的一个明确的界标。
4、有利于类推的正确应用。
  类推伴随成文法出现,是成文法出现后的司法实践中的客观存在。 从某种意义上类推适用法律不是人所能废止的,只能予以限制,即使在新刑法体系中,类推也是一种客观存在。例如:法释[1998]4号文件,[6]第12条所列第四项,“为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚……偷开机动车辆,并将机动车辆造成车辆损坏的,按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚。”盗窃罪的构成要件之一是以非法占有为目的,以练习开车、游乐为目的行为与以非法占有为目的行为有质的不同;将不具有非法占有目的的偷开机动车造成车辆丢失的行为以盗窃罪定罪处罚,只能被认为是法学理论上的司法类推。所以可以认为在1997年刑法颁布后的司法实践中,所谓类推问题还是普遍存在的。既然在罪刑法定的今天,类推的问题依然存在,那么我们所能做的就是尽量地使类推的应用为实现罪刑法定原则服务。

5、罪刑法定在我国立法司法领域的现状

5.1罪刑法定原则在刑事立法中体现及缺陷
  1刑法总则中的体现
  我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现是:(1)刑法明确规定了犯罪的概念,认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为;(2)刑法明确规定了犯罪构成的共同要件,例如犯罪故意、犯罪过失、刑事责任能力等。。(3)刑法明确规定了各种具体犯罪的构成要件,为司法机关正确定罪提供了法律依据。刑罚的法定化具体表现在:(1)刑法明确规定了刑罚的种类,即把刑罚分为主刑和附加刑两大类,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。(2)刑法明确规定了量刑的原则,即对犯罪人裁量决定刑罚,必须以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳,(3)刑法明确规定了各种具体犯罪的法定刑,为司法机关正确量刑提供了法定标准。
2刑法分则中的体现
  在分则罪名方面,我国刑法作了相当详备的规定。在1997年刑法修订过程中,将1979年刑法及其后由立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪,经过必要的整理和编纂纳入其中。同时,还根据社会现实的需要增设了大量罪名。分解了79年刑法的几个口袋罪,如流氓罪、投机倒把罪等。在经济犯罪方面,1997年刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪、洗钱罪、非法经营同类营业罪等。在侵犯公民人身权利、民主权利罪方面,1997年刑法增设了强制猥亵罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等。刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪,增设了20多个罪名;在危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪和渎职罪等各章中,刑法也增设了若干罪名。这些新增罪名,反映了罪刑法定原则的要求。此外,在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面,刑法亦增强了法条的可操作性。1979年刑法在罪状的表述上过于笼统,在法定刑的规定上过于宽简,缺乏立法的明确性和具体性。1997年刑法在罪状的表述以及法定刑的设置方面,吸收了以往的有益经验,立法在细密化、明确化程度上有所进步。
3刑事立法中关于法律明确性、违法的刑法解释的思考
  (一) 法律明确性规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容、准确确定犯罪行为与非犯罪行为的范围以保障该规范没有明文规定行为不会成为该规范适用对象。然而在我国刑法条文中,虽然经过97年的修订,分解了几个“口袋罪”,如投机倒把罪、反革命罪、流氓罪,将犯罪构成要件规范的更具体,但是仔细找寻,也发现了不少没有规定具体罪状的“小口袋罪”如我国刑法除了在危害公共安全罪一章中有条罪名叫以危险方法危害公共安全罪,刑罚条文没有规定本罪的具体行为结构与方式,导致“以其他危险方法”没有限定。在这里需要着重指出我国的弹性刑法。它包括两类:一类是纯正情节犯,即刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形,如《刑法》第246条规定,以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,构成侮辱罪、诽谤罪。另一类暂且称其为纯正兜底犯,即刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形,比如非法经营罪。非法经营罪是从原《刑法》所规定的投机倒把罪中分离出来的一个独立的新罪名。是指违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。 根据刑法第225条它包括4种行为方式。其中第4种行为规定:其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。这是泛指前三种以外的其他破坏市场管理秩序的非法经营行为。由于我国市场准入门槛较高,一些不符合经营资格的行为主体往往就落入了非法经营罪的第四个行为中。纯正情节犯意味着犯罪实行行为在定量或程度上的不明确,而纯正兜底犯则意味着犯罪实行行为在定性或范围上的不明确。[7]根据相关数据显示:现行刑法中的弹性规定有68个,占罪名总数的15.6%。其中,纯正情节犯27个,占罪名总数的6.2%,约占弹性刑法总数的40%;纯正兜底犯44个, 占罪名总数的10.1%,约占弹性刑法总数的65%[8]由于大量弹性刑法缺乏明确性、预测性可导致了入罪的随意性。 (二)空白刑法是指刑法只规定罪名或部分构成要件及法定刑,而将构成要件的一部或全部委诸其他法律或行政法规或命令。在我国刑法中,空白罪状有两种表现形式,即完全空白罪状和不完全空白罪状。前者是指刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件本身末作任何表述,而仅指出参照的法律、法规或制度。如刑法第132条之规定,“铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑”。后者是指刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件作出类型化表述,但仍需参照其他有关的法律、法规或制度才能予以确定。如刑法第340条之规定,“违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。 [9] 空白罪状对其所要参照的依据指示不明确。对于空白罪状的参照依据,我国刑法规定不一,表述非常混乱,有“违反......管理规定”、“违反国家规定”、“违反规定”、“违反法律、行政法规规定”、“违反法律规定”、“违反规章制度”等十几种之多,这些表述都过于概括、笼统,且大部分尚无明确的立法解释和司法解释,这种不统一协调的表述,不符合法律条文严谨统一的原则,而且使得司法机关在司法实践中往往无所适从,从而导致对法律在理解和适用上的不一致使罪刑法定原则要求下的法律明确性大大折扣。

最高人民法院关于十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要

最高人民法院


最高人民法院关于十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要
1991年12月17日,最高人民法院

为了贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(以下简称《决定》),依法严厉打击毒品犯罪分子,有力配合禁毒斗争的开展,最高人民法院于1991年4月25日至29日在广东省珠海市召开了审理毒品犯罪案件工作会议。参加会议的有近年来审理毒品犯罪案件比较多的云南、广东、甘肃等十二省、自治区高级人民法院的院长或者副院长、刑庭庭长、部分中级人民法院院长以及最高人民法院有关庭、室的负责同志。
最高人民法院林准副院长主持会议,并在会议结束时作了总结讲话。
会议认真学习了《决定》,总结交流了近年来各地法院审理毒品犯罪案件的情况和经验,分析了当前毒品犯罪活动的严重情况和危害,讨论了人民法院在办理毒品犯罪案件中如何具体执行《决定》的若干问题和一批案例。同时,对当前和今后一个时期审理毒品犯罪案件的工作提出了要求。与会同志认为召开这次会议是及时的、必要的,收获很大。纪要如下:


会议认为,近些年来,国内外毒品犯罪分子利用我国对外开放,乘机大肆走私、贩卖、运输、制造毒品和非法种植毒品原植物,使我国一度禁绝的毒品犯罪重新抬头,并呈不断增加和蔓延之势,在一些地方已经达到相当严重的程度。其主要特点表现为,毒品犯罪案件逐年上升,毒品数量越来越大;毒品种类由鸦片等粗制毒品发展为海洛因等精制毒品;国际贩毒活动的渗透日益加剧;毒品犯罪活动由少数边疆省、区向内地蔓延;毒品犯罪活动团伙增多,犯罪手段多样化。
日益严重的毒品犯罪活动,已经成为我国社会的一大公害。它导致吸食毒品的丑恶现象沉渣泛起。尤其值得重视的是,青少年吸毒所占比例越来越大。其后果不仅造成吸食者的心理、人格、精神的扭曲、变态,还导致爱滋病等疾病的传播,影响人体健康,败坏社会风气,并且诱发其他一些违法犯罪活动,严重危害社会治安秩序。
坚决打击毒品犯罪活动,是党和国家的一贯立场,也是人民法院的一项重要任务。据统计,从1983年至1990年,全国各级人民法院共审理毒品犯罪案件18457件,判处毒品罪犯25394名,其中判处无期徒刑和死刑(包括死缓)的毒品罪犯1284名。一些地区的人民法院,还注意结合本地区实际情况,积极开展打击毒品犯罪活动的专项斗争,召开不同形式、不同规模的公开宣判大会,大张旗鼓地对毒品犯罪分子进行宣判,狠狠地打击了毒品犯罪分子的嚣张气焰,收到了很好的社会效果。
为了更加严厉地打击毒品犯罪活动,七届全国人大常委会第十七次会议于去年12月28日通过了《关于禁毒的决定》。这个《决定》反映了党和政府坚决禁毒的决心,表达了广大人民群众的意愿,为进一步与毒品犯罪作斗争提供了更为有力的法律武器。各级人民法院要认真学习和坚决贯彻《决定》,深刻领会《决定》的立法精神和具体条款的涵义,充分认识毒品犯罪的严重危害性和与毒品犯罪作斗争的重要性、必要性、长期性和复杂性。以对国家、对人民、对民族高度负责的态度,投入到禁毒斗争中去,把审判毒品犯罪案件的工作做得更好、更及时、更有力。可以预料,随着贯彻《决定》和禁毒斗争的深入开展,人民法院受理的毒品犯罪案件也将大幅度增加,使本来已经很重的审判任务更加繁重。因此,各级人民法院必须切实加强对这项工作的领导,要把依法严惩毒品犯罪分子的工作作为刑事审判工作的重点来抓。特别是在那些毒品犯罪案件较多的地方的人民法院,更要下大力气把这项工作抓紧抓好。各级人民法院都要采取一些具体措施。力量不足的,要及时调整充实。调整充实有困难的,要向当地党委反映,以求得支持和解决。上级人民法院要加强对下级人民法院审判毒品案件的业务指导,认真帮助解决具体困难和问题,确保审理毒品犯罪案件工作的顺利进行。各地人民法院要充分发挥审判职能,积极参与开展禁毒专项斗争和专项治理,对起诉到法院的毒品犯罪案件,应选择一些典型案例,不失时机地就地公开宣判,以案说法,宣传《决定》,教育广大群众自觉同毒品犯罪做斗争,形成一个震慑毒品犯罪分子的强大声势。
会议指出,1990年5月在全国范围内开展的“严打”斗争,把作为“六害”之一的毒品犯罪列为依法从重从快打击的重点对象。全国人大常委会作出的《决定》,又对毒品犯罪规定了更为严厉的刑罚。因此,各级人民法院审判毒品犯罪案件,既要贯彻从严惩处的方针,又要体现依法从重从快的精神。对于那些走私、贩卖、运输、制造毒品数量巨大的犯罪分子,毒品犯罪集团的首要分子,武装掩护毒品犯罪活动、暴力抗拒检查、拘捕和参与有组织的国际贩毒活动的,以及惯犯、累犯、教唆犯等情节严重的毒品犯罪分子,在查清事实和证据的基础上,应当坚决依法及时审理,从重惩处。其中罪大恶极、应该判处死刑的,坚决判处死刑,决不能心慈手软。要认识到:不坚决采取严厉的措施就不能有力地震慑毒品犯罪分子,就不能迅速有效地遏制毒品犯罪活动蔓延的势头。
在依法严惩毒品犯罪分子的同时,也要注意执行有关政策,分化瓦解毒品犯罪分子。对于具有投案自首、检举立功、未成年人犯罪等从轻、减轻情节的,要依法从轻、减轻处罚。


会议在认真学习《决定》的基础上,结合审判实践,对具体贯彻执行《决定》,审理毒品犯罪案件中的一些新问题进行了研究、讨论,对下述问题取得了一致意见:
1、关于毒品犯罪案件的审级管辖问题
凡属于《决定》第二条第一款规定的毒品犯罪案件,原则上都由中级人民法院作一审。中级法院受理这类案件后,根据案情决定判处相应的刑罚。
2、关于《决定》规定的新罪名问题
《决定》规定了9个新罪名。依次分别为:非法持有毒品罪;包庇毒品犯罪分子罪;窝藏毒品罪;窝藏毒品犯罪所得财物罪;走私制造麻醉药品和精神药品的物品罪;非法种植毒品原植物罪;引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪;强迫他人吸食、注射毒品罪;非法提供毒品罪。
根据《决定》第九条规定,容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的,应以贩卖毒品罪论处,不再单列罪名。
3、关于毒品犯罪案件的“起刑点”问题
《决定》对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的最低数量标准(也就是我们常说的“起刑点”),没有作出规定。这是体现了对毒品犯罪坚决从严惩处的精神,应该很好地领会贯彻。
《决定》不规定“起刑点”,应当理解为走私、贩卖、运输、制造毒品不论其数量多少,应依法予以惩处。当然这并不是说可以不管情节,一律定罪判刑。刑法第10条规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。刑法第32条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分”。刑法总则的这些规定,对审理毒品案件,同样是适用的。毒品犯罪案件情况很复杂,其中对于情节显著轻微不构成犯罪的,或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,应当依照刑法总则的上述规定予以判处。
4、关于判处死刑案件的数量标准问题
人大《决定》第二条第一款规定,有下列情形之一的,即走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上,海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的;走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。这个规定是人民法院对严重毒品犯罪分子决定量刑的法律依据。
由于这个规定量刑幅度较大,既包括十五年有期徒刑,又包括无期徒刑和死刑,因此,人民法院对达到《决定》第二条第一款规定的毒品数量标准的严重毒品犯罪分子,在量刑的时候,应当具体案件具体分析,根据犯罪的事实、情节和对社会的危害程度,决定应当判处的刑罚。特别是对于是否判处死刑的案件,既要根据毒品数量的多少,又要考虑犯罪的情节。其中,有的毒品犯罪分子虽然刚好达到走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克、海洛因五十克,但属累犯、惯犯或者其他情节特别恶劣的,也可以判处死刑;有的虽然走私、贩卖、运输、制造鸦片在一千克以上,海洛因在五十克以上,但属偶犯、从犯、或者有其他从轻、减轻情节的,也可以不判处死刑。
毒品犯罪案件情况复杂,各地的情况不同,判处死刑的毒品数量标准不可能绝对一致。各高级人民法院可根据《决定》的规定,结合本地区的实际情况和与毒品犯罪作斗争的形势的需要,提出一个供本地区内部掌握的死刑数量标准,报最高人民法院备案。
5、关于鸦片、海洛因以外的其他毒品的数量标准和量刑幅度的问题
《决定》第一条规定:“毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”《决定》对鸦片、海洛因的处罚数量标准及量刑幅度作了规定。但对于大麻、可卡因及其他国务院规定管制的麻醉药品和精神药品处罚的数量标准和量刑幅度都未作明确规定。许多同志希望最高人民法院能通过司法解释解决这个问题。这是个比较复杂的问题,有些属于专门知识,比如大麻、可卡因等,必须经过严格的科学论证才能确定其处罚的数量标准。同时还必须通过一段实践,分析一批案例,积累一些经验后,才能定出一个比较恰当合理的量刑幅度。
在最高人民法院正式做出司法解释前,各地人民法院可通过收集、分析案例和进行调查研究后,提出个意见,先在本地区试行,以积累经验,为司法解释提供材料,创造条件。
6、关于对共同犯罪的处罚问题
对于共同进行毒品犯罪的首要分子和主犯,必须从严惩处。凡是走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子,要按照该集团进行的毒品犯罪活动及全部毒品数量予以处罚。对于一般共同进行毒品犯罪活动的犯罪分子,按照个人进行毒品犯罪活动的出资额、毒品数量及其在共同犯罪中的地位、作用,分别处罚。其中,对于主犯,按照其参与进行的共同毒品犯罪活动和毒品数量处罚。对于从犯,按照上述原则,根据刑法第二十四条第二款的规定,比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
7、关于适用附加刑的问题
促使毒品犯罪分子敢于冒坐牢、杀头的危险从事毒品犯罪活动,其动力就在于牟取非法暴利。因此,依法给毒品犯罪分子以经济上的惩罚,也是我们遏制毒品犯罪不可缺少的重要手段。我国刑法规定,对毒品犯罪可以并处罚金或没收财产。这次《决定》对走私、贩卖、运输、制造毒品犯规定了并处没收财产或并处罚金,将原来选择性的并处财产刑,修改为在判处毒品罪犯主刑时,必须同时判处相应的财产刑。过去,对毒品犯罪判处财产刑的较少。据统计,1988年全国法院判处的贩毒罪犯并处财产刑的只占6.5%,1989年占10.5%,1990年仅占4.
2%。为了不使毒品犯罪分子在经济上捞到好处,今后对《决定》规定应当判处罚金或没收财产刑的,要严格执行《决定》的规定。
8、关于贩卖假毒品的定性和处罚问题
贩卖假毒品一般有两种情况:一种是行为人故意以假充真或明知是假毒品而贩卖获利;另一种是行为人完全不知是假毒品,以为是真的毒品进行贩卖而获利。对于第一种情况,行为人故意以假货冒充毒品贩卖,纯属欺骗,应定为诈骗罪。对于第二种情况,行为人虽然卖出的是假毒品,但他主观上具有贩卖毒品的故意,故应定为贩卖毒品罪(未遂),但在处罚时应根据其犯罪的具体情节,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
对于掺假毒品的犯罪案件,如行为人是将精制毒品稀释后贩卖,或是土法加工毒品,因提炼不纯而含有较多杂质的,不论其中有多少其他成份,只要含有毒品,就可以以贩卖毒品定罪。
9、关于毒品鉴定的问题
近年来,假毒品、掺假毒品的毒品犯罪案件越来越多,特别在西北地区比较突出。在报请最高人民法院复核死刑的案件中也出现这种问题。因此,对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定,确定毒品的种类和含量,是办理毒品犯罪案件中的一个十分重要的问题。在目前条件下,对于拟判死刑的案件,应该对所查获的毒品进行定性定量鉴定。对于作其他处罚的毒品犯罪案件,如果查获的毒品形状、颜色明显不同于原认定的毒品种类的一般特征,或者有争议的,也应当补充鉴定或者重新鉴定。以后要逐步做到,使毒品的鉴定结论如同其他刑事案件中的刑事技术鉴定一样,成为确定犯罪事实的一项必不可少的证据内容。有关毒品鉴定的一些具体问题,最高人民法院将会同中央有关部门共同研究,作出规定。