再揭劳动合同法漏洞：试用期解除劳动合同

李迎春律师


引言：笔者曾经在劳动合同法一颁布就首次提出“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”存在重大漏洞，已经引起了有关部门的高度重视，现针对劳动合同法试用期解除劳动合同条款提出如下意见，供各位批评指正。



劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本条为预告性解除条款，也称无过失性辞退，在符合上述三种情形的，用人单位可解除劳动合同。


劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同，但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第（三）项的适用，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。这似乎自相矛盾。


我们都知道，试用期包含在劳动合同期内，试用期也是劳动合同期限的一部分，当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同，这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形，既然法律规定用人单位可以解除合同，在试用期内理应也可解除。如果非要把第四十条规定的用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”， 那么，既然“正式期”用人单位可依据第四十条第（三）项解除劳动合同，而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同，似乎不合情理，显得本末倒置。


同样的问题，发生在劳动合同法第四十一条身上。劳动合同法第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。但根据劳动合同法第二十一条规定，如果劳动者处于试用期内，用人单位却不得依据本条解除劳动合同。笔者认为，在符合法定裁员条件及程序下，用人单位依据法律规定可裁减“正式”员工，却无法裁减“试用”员工，这不得不令人感到奇怪。难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期”的劳动者的权利？“试用期”本来就是一个双方相互了解、相互考察的磨合期，这段时期劳动关系并不稳固，劳动者提前三天通知就可离职，劳动者不符合录用条件的，用人单位也可解除合同。既然法律规定在“正式期”可解除合同，为何要限制试用期内劳动合同的解除？遇到这种情况，司法实践中用人单位完全可以等多几天（毕竟试用期不长），等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员，同样可达到目的，对于劳动者来说，只是结果迟几天到来而已，法律做出这种限制意义又何在呢？（文：广东瀚宇律师事务所 李迎春律师）


广东省深圳市信息化办公室


深圳市市级软件园认定办法（试行）


（深圳市信息化办公室 2002年8月14日）

第一章 总 则

　　第一条 为进一步贯彻落实国务院颁布的《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》（国发〔2000〕18号），促进我市软件产业发展，创造软件产业发展的良好环境，推动我市软件园的建设和发展，特制定本办法。
　　第二条 市信息化办公室（以下简称市信息办）会同市财政局负责深圳市市级软件园（以下简称市级软件园）的认定工作。

第二章 认定条件

　　第三条 符合下列条件的软件园，可以向市信息办申请认定为市级软件园：
　　（一）软件园发展思路清晰，规划切实可行，中远期发展目标明确，并已制定相应的投资和实施计划；
　　（二）软件园地理边界明确，产权清晰，建筑面积不小于2万平方米，园区的建设、管理和发展与国际接轨；
　　（三）软件园建设和发展环境优越，具有软件产业发展的技术支撑体系和后勤服务体系，以及相配套的基础设施和通信网络设施，可为软件企业提供100M的宽带接入网；
　　（四）软件园管理规范，设有独立、完善的管理机构，专职管理人员不少于5人，有能力配合软件产业主管部门做好重点项目申报、推荐、管理和统计等方面的工作；
　　（五）软件园以软件产业为支柱产业，注册入驻软件园区的软件企业数不少于30家，形成一定的产业规模；
　　（六）软件园具有培育孵化中、小型软件企业和培育骨干企业的条件，软件园内软件产值增长显著，年增长幅度不低于30%；
　　（七）具有自主知识产权的国产软件在软件园区产品结构中占有一定的比例，并拥有拳头软件产品，具备一定的软件出口能力。

第三章 认定程序

　　第四条 凡符合第二章所列条件的深圳市区域内的软件园均可向市信息办申报，并到市信息办网站（网址：www.szio.gov.cn）下载《深圳市市级软件园认定申请表》。
　　第五条 申请单位应向市信息办提交下列材料：
　　（一）《深圳市市级软件园认定申请表》；
　　（二）软件园概况（包括软件园区土地面积和建筑面积及软件园区的布局，规划国土及有关部门的批件）；
　　（三）软件园发展规划及管理制度；
　　（四）软件园服务体系的建设及网络基础设施建设情况的说明；
　　（五）软件园入驻企业目录、软件企业基本情况表、入驻软件企业工商登记证书、软件企业认定证书及软件企业入驻合同。
　　第六条 对申请单位的申报材料审查合格后，市信息办组织专家小组到现场进行调查和评审，并将评审意见报市信息办认定。
　　第七条 通过认定的软件园，由市信息办会同市财政局颁发市级软件园证书。
　　第八条 入驻市级软件园内的软件企业（已通过认定），享受深圳市软件产业扶持优惠政策，并同时享受房租补贴待遇。

第四章 软件园管理

　　第九条 市级软件园实行定期检查和动态考评制度，市信息办根据本办法每年对已认定的软件园进行检查和动态考评。检查和动态考评不合格的软件园，市信息办取消其市级软件园资格，不再享受市级软件园的各项优惠政策和资金扶持。
　　第十条 市级软件园应积极吸引软件企业入驻，园区内的其他企业也必须是与IT产业相关的企业，并在两年内使软件企业入驻数不少于软件园区企业数的百分之六十。
　　第十一条 市级软件园每个季度应向市信息化办公室提交软件园发展情况的报告，并如实提交入驻软件企业基本情况。
　　第十二条 市级软件园因故需变更建设规划或发生其他重大事项时，应及时报告市信息办，市信息办会同市财政局根据情况决定是否进行重新认定。 第五章 附 则

　　第十四条 本办法自2002年9月1日起实施。