一、问题的提出

　　我国《专利法》第六十九条“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。该条被认为是我国采用专利先用权的法律依据，但如何理解“相同产品、相同方法”成为一个问题。

　　现举一个现实中可能发生的案例来说明“相同产品、相同方法”在先用权使用中存在的问题。甲公司独立完成A产品的研发，并已经制造或作好制造的必要准备，该A产品采用的技术特征为X、M、N'，在甲公司将其产权公开投入市场之前（说明该产品不属于现有技术），乙公司向专利局提出B产品的专利申请并获得专利授权，B产品包括的技术特征为M、X、N（N与N'是实质相同的技术特征），之后甲公司将A产品投入市场，乙公司以等同侵权为由起诉甲公司的A产品侵犯其专利权。将A产品换成A方法则变换为“相同方法”的案例，鉴于“相同产品”与“相同方法”具有相同的意义，在此仅对“相同方法”进行谈论。在上述案例中甲公司能否以先用权抗辩乙公司的侵权诉讼？如果回答是肯定的，那么如何解释“相同产品”。A产品和B产品采用不同的技术特征，很明显它们是不相同的产品。如果回答是否定的，那么就是说先用权只适用于相同侵权而不能适用于等同侵权，这就撼动了先用权存在的基础。这些问题将在下文逐步讨论。

　　二、相关概念介绍

　　（一）先用权专利先用权，是指在他人提出专利申请之前，不知道发明的内容而独立研究出与申请专利的发明同样的发明，或者以正当的方法从研究发明的人那里得知该发明的人，在国内已实施或准备实施该发明时，在他人取得专利权后，仍可在一定的范围内继续实施该发明的权利。

　　关于专用权的性质，存在不同的观点：一种观点认为，先用权是一种法律赋予并且可以独立存在的民事权利，是先用人可以在法律允许的范围内事实有关技术方案或者设计方案的一种权利，同时也可以用于对抗专利权。②另一种观点认为，先用权不是一种独立存在的权利，先用权实质是一种仅仅能够用于对抗专利权的抗辩权。③《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。从该条司法解释的“先用权抗辩”可看出我国最高人民法院采用了第二种观点，即认为先用权是一项抗辩权。抗辩权，是指在一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议。④（二）等同侵权等同侵权，是指被控产品或者方法虽然从权利要求的字面意义上看不构成侵权，但如果该产品或者方法是“以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本上相同的效果”，也应当视为侵犯专利权的行为。

　　美国联邦最高法院在1950年对Graver Tank & Mfg CO. V. Linder Air Products CO.案判决中指出：必须意识到如果允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都要受到权利要求内容的严格限制，那么专利权人的利益就得不到切实维护，专利制度鼓励公开发明的的就会落空。 等同原则正是顺应这样的需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。

　　2001年6月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干规定》第十七条规定：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征想等同的特征所确定的范围。

　　三、先用权在等同侵权中的适用

　　如上所述，先用权是一项抗辩权，适用该抗辩权具有一定的逻辑顺序。其中专利权人提出侵权指控是先用权抗辩的前提条件。我国《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”当专利权人起诉侵权时，法院首先应确认被控侵权产品或方法是否落入专利权的保护范围，这是其判定侵权是否成立时所要解决的先决问题。因为只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。法院应将被控侵权产品与原告专利保护范围内的技术特征进行对比，以此判断是否构成侵权。此时“相同产品、相同方法”指的是专利产品或方法与享有先用权的产品或方法进行对比，对比的对象是技术特征。若是相同，在满足其他先用权条件的情况下，先用权抗辩成立，这也是先用权抗辩的标准情况。若不相同，则被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，侵权自然不成立。若构成等同侵权的情况下，先用权能否抗辩等同侵权？从《专利法》第六十九条规定很难得出肯定答案。如文章开始抛出的案例：因为甲公司的A产品采用的技术特征为X、M、N'，而乙公司的专利产品B的技术特征为X、M、N，两产品采用不同的技术特征，A产品和B产品不是相同的产品，但由于N'与N的实质相同的技术特征，A产品虽不同于B产品但等同于B产品，构成等同侵权。而第六十九条规定的先用权的条件为“相同产品”，故先用权抗辩不成立。但A产品又落入了乙公司专利保护的等同范围，如果不能适用先用权抗辩，则等同侵权成立，也就是说甲公司侵犯了乙公司的专利权。这样的结论很难令人信服，无论是出于善良正常人的角度，还是设立先用权目的的角度。

　　从这个案例得出的结论，如果先用权人独立完成了发明创造，而专利权人恰好出于默契也采用了与先用权相同的技术特征，生产了“相同的产品”，则先用权人可以对抗专利权的侵权控诉。如果先用权人在后专利申请人未采用相同的技术特征而采用了与先用权产品等同的技术特征，两产品不是“相同的产品”而是等同的产品，先用权抗辩不成立，构成侵权。这样就增加了先用权的不确定性。而且如果先用权仅仅适用于相同侵权而不适用于等同侵权，这显然违背了先用权设立的目的。

　　四、造成先用权不能抗辩等同侵权的原因分析——“相同产品、相同方法”的限定

　　《专利法》第六十九条说述“相同产品、相同方法”是与专利产品或专利方法相对比的相同，其判断标准是技术特征。当两产品或方法不相同但等同时，此时对“相同产品、相同方法”的限定限制了先用权的适用范围，即只能适用于相同侵权。从字面上的理解很难直接得出适用等同侵权。原因在于制定《专利法》时未考虑等同侵权的情况，导致对其的限定不能适用于等同侵权的抗辩，希望立法机关在下一次修改《专利法》时予以考虑。或者在司法解释时对“相同产品、相同方法”作扩大解释，使其包括相同侵权和等同侵权。

　　参考其他国家关于先用权的规定。例如，《日本专利法》第79条规定：“不知与专利申请有关的发明内容而自行作出该发明，或者不知与专利申请有关的发明内容，而由发明人得知该发明，并在专利申请时已在日本国内经营实施该发明的事业者或者准备经营该事业者，在该实施或者准备实施发明及事业的目的范围内，就与该专利申请有关的专利权拥有普遍实施权。”该条款规定的是“与专利申请有关的发明内容”而不是“相同产品、相同方法”，很明显前者的范围大于后者的范围，前者包括等同的情况。《法国知识产权法法典》第L613-7条对于专用权规定为“任何人于专利申请提交日或优先权日已善意占有有关专利所保护的发明的，可以个人名义适用该发明而不问该发明的存在”。该条规定的是“有关专利所保护的发明的”，其适用范围包括专利所保护的范围，当然包括包括等同侵权的范围。

　　五、“原有范围”的限定

　　一般认为“原有范围”，是指实施行为人在申请日以前所实施的或者做好了实施准备的规模、数量或者地域范围等而言的。 2009年12月公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款规定：专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。该条款是从数量或规模对专用权予以限定的，除了该限定条件以外，是否还有另外的限制性条件，例如是否还要受到“相同产品、相同方法”的限定。如果先用权人采用等同的技术特征来替代原来的技术特征而导致生产了不同的产品，而这种等同的技术特征侵犯了在后申请获得的专利权。这是否意味着仅在“相同”的范围内实施才能享有先用权？答案应该是否定的，前面已经论述过先用权适用于等同侵权的抗辩，则先用权的“原有范围”除包括“相同”的范围外还包括“等同”的范围，这样才能在逻辑上保持一致。

北安市法院 王鹤丹
建设部 财政部


建设部、财政部关于印发《勘察设计行业专项事业经费管理办法》的通知
建设部 财政部




国务院有关部门：
为贯彻落实《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》（中发〔1999〕14号）精神，支持转为科技型企业的大型勘察设计单位开展工程建设领域中的共性、关键性、前沿性工程技术的专题研究和行业基础性工作，加快科技成果在工程建设中的转化
和推广应用，提高我国工程建设的技术水平，促进技术进步，结合近几年来各部门将国家拨付的建设项目前期工作费主要用于勘察设计行业的基础工程技术研究、基础性工作及业务建设等方面的实际情况，决定将建设项目勘察设计前期工作费转为勘察设计行业专项事业经费。为加强对此项
经费的管理，特制定《勘察设计行业专项事业经费管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。
附件：一、《勘察设计行业专项事业经费管理办法》
二、基础工程技术研究和基础性工作项目汇总表（略）
三、基础工程技术研究和基础性工作项目申请表（略）


第一章 总则
第一条 为了管好用好勘察设计行业专项事业经费，提高我国工程建设的技术水平，促进科技成果的转化应用和技术进步，特制定本办法。
第二条 勘察设计行业专项事业经费主要用于勘察设计行业的基础工程技术研究和基础性工作，少部分用于业务建设等方面。
勘察设计行业的基础工程技术研究是指为了提高我国工程建设的技术水平，促进技术进步，对行业中的共性、关键性、前沿性工程技术进行的专题研究。主要包括工程建设中涉及公共利益的环保、节能降耗、地基基础、结构安全、消防、爆破、住宅产业化等方面的工程技术研究，以及
行业的技术创新和科技成果在工程建设中的转化和推广应用等。
基础性工作主要是指为提高勘察设计水平和质量，加快与国际接轨的步伐，组织编制勘察设计行业的技术规定、管理规定、行业标准、行业规范、设计手册、标准设计、技术政策等。
业务建设是指与基础工程技术研究、基础性工作及项目相关的立项论证、审查、成果推广和开展的全国性勘察设计活动等。

第二章 项目的申报
第三条 项目申请单位在做好可行性研究的基础上，将项目的可行性研究报告及《基础工程技术研究和基础性工作项目申请表》，于每年6月30日之前，报送行业勘察设计主管部门。
第四条 行业勘察设计主管部门负责本行业的基础工程技术研究和基础性工作项目的筛选初审和推荐工作。
行业勘察设计主管部门于每年7月31日之前，将本行业下年度的基础工程技术研究和基础性工作项目汇总表和申请表（详见附件二、三）及经费申请报告，连同上年度的项目落实情况和经费决算一并报建设部。

第三章 项目的立项
第五条 勘察设计行业的基础工程技术研究和基础性工作的项目立项，要根据行业发展的需要，优先安排对推动行业发展和技术进步有重大作用的项目。
第六条 建设部对各部门上报的下年度基础工程技术研究和基础性工作项目的申请进行汇总，并分别会同各行业勘察设计主管部门组织专家对项目的可行性进行论证、审查，确定项目立项计划和项目承担单位。
第七条 建设部确定项目立项计划和项目承担单位后，编制下年度勘察设计行业专项事业经费支出预算，于每年8月31日前报送财政部。

第四章 经费管理
第八条 勘察设计行业的基础工程技术研究和基础性工作经费采用国家财政拨款或行业主管部门补助、银行贷款、承担单位自筹等多渠道筹集。
第九条 勘察设计行业专项事业经费属于国家拨款。由财政部对建设部报送的勘察设计行业专项事业经费支出预算进行审核后，建设部、财政部联合下达勘察设计行业专项事业经费年度计划，并将经费拨到项目的承担单位。
第十条 项目承担单位要按财政部《关于勘察设计企业执行新财务制度若干问题的通知》（财工字〔1995〕256号）要求，将勘察设计行业专项事业经费作为收入统一管理。年终结余的，可结转下年度继续使用。

第五章 项目执行
第十一条 项目计划下达后，项目承担单位、行业勘察设计主管部门要按规定的各自职责，完成项目计划。
第十二条 项目承担单位的职责：
（一）根据批准的项目计划，对项目可行性论证报告进行调整修改；
（二）按规定的内容和进度完成任务，接受管理部门的检查；
（三）按规定使用专项经费；
（四）按要求编报项目年度执行情况及经费预、决算；
（五）项目完成后，要做出全面的工作总结，提交总结报告及有关技术鉴定文件和经费决算报告，接受验收。
第十三条 行业勘察设计主管部门的职责：
（一）负责本行业项目年度计划的协调和检查，督促项目承担单位按规定完成项目任务。
（二）协助建设部进行项目的验收和成果推广应用。
第十四条 建设部负责监督、检查项目年度计划的总体执行情况，负责组织项目的验收和成果的推广应用。
第十五条 建设部负责将上年度专项事业经费的使用情况、项目执行情况汇总后报送财政部。财政部将不定期检查项目落实情况和经费使用情况。
第十六条 项目承担单位在管理使用专项事业经费时，必须严格执行有关规定，专款专用，如有挪用等违反经费使用规定的问题，将全部收回专项事业经费，并取消以后年度勘察设计专项事业经费项目的承担资格。

第六章 附则
第十七条 本办法由建设部、财政部负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起执行。



2000年10月30日