从一起失败案例看医药企业并购中尽职调查的重要性

李洪奇律师
北京市律师协会 医药卫生法律专业委员会主任
电话：13911166186

医药企业投资、并购或上市融资都需要尽职调查，就企业并购而言，尽职调查（Due Diligence Investigation, DDI）是指投资者为了成功收购某医药企业的股权或资产，在双方达成意向后，由收购方对目标企业涉及本次并购的所有事项和资料进行现场调查、分析和判断，并做出专业投资意见或建议的活动。
通常情况下，收购方会组织一个由律师、会计师、资产评估师和企业协调人员等专家组成的尽职调查小组，在限定时间内完成对目标企业的调查工作，并出具相关《尽职调查报告》。
《尽职调查报告》的内容一般包括：
1、本次并购交易的合法性、规范性和可控性；
2、交易标的产权的合法性、完整性及可转让性；
3、公司成立及历史沿革、存续合法性、年检记录、纳税凭证；公司治理结构、股东或实际控制人情况、出资比例和股权结构；
4、药品行政许可、药品规范认证、药品注册批准文件、药品生产批准文件（有效期）；
5、财务报表中所列的各类资产、负债和所有者权益；特别是厂房、车辆、设备、设施和文件等有形资产以及药品专利、商标、药品技术、商业秘密等无形资产；
6、税务状况；企业所适用的税种、税率、税收优惠及其对本次并购的影响；欠缴税款情形；
7、劳动人事聘用合同；保密、培训、竞业禁止协议；
8、重大合同及承诺；合同管理系统；
9、药品流通、销售结构、临床推广、分销渠道和地域；
10、药品定价；物价部门往复文件或记录；
11、基药目录、医保目录入选信息；招标投标历史文件；
12、关联交易、同业竞争的信息；
13、产品保证和责任；药品不良反应报告记录；
14、保险；健康、安全和环境；
15、合规守法、内控制度、公章使用、管理机制和组织结构；
16、各类纠纷、诉讼仲裁、法律文书等。
从《报告》内容可以看出，尽职调查实质上是收购方为了防范和控制投资风险而采取的必要措施。收购方为了确保交易安全，必须充分了解目标公司的真实状况，及时查清各种影响并购的不利因素，特别是发现诸如或有债务、隐性税收和权利纠纷等潜在的问题，所以《报告》的每一项内容都会对整个并购项目产生直接影响，甚至决定其成功与失败。
下面我们通过分析一个不成功的医药企业并购案例，体会和理解尽职调查工作的重要性。

【案例简介】
甲公司是一家集研发、生产和销售为一体的医药集团公司，为了配合企业战略扩张、增加产品种类，甲公司向乙公司发出收购要约，表示愿意以合并吸收的方式收购乙公司100%股权，最终取得乙公司的A、B、C三个药品所有权，双方协商一致并签订《合作意向书》，特别注明两点：1、鉴于药品B和C没有取得《新药证书》，而我国法律规定“未取得《新药证书》的品种，转让方与受让方应当均为符合法定条件的药品生产企业，其中一方持有另一方50%以上股权或股份，或者双方均为同一药品生产企业控股50％以上的子公司”，因此甲公司拟收购乙公司100%股权；2、甲乙双方在当地银行开设共管账户，作为履行《合作意向书》的担保。
甲公司没有外聘会计人员和资产评估人员，只安排公司财务人员和项目经理配合外聘律师完成法律尽职调查工作。
一周后，律师签发《法律尽职调查报告》，认为：1、乙公司不具备并购交易的合法资质；2、乙公司不是药品生产企业，不拥有三种药品所有权，三种药品的所有者是丙公司；3、药品B存在专利权争议；4、药品C的专利权正在被丁公司侵犯，但暂无直接证据证明侵权行为的存在。
一个月后，因上述四个问题迟迟无法解决，并购项目被迫终止，甲乙双方按照《合作意向书》的约定解除共管账户，甲公司支付乙公司因“排他性协商和保密条款”而设定的经济补偿。

【案例分析】
甲公司之所以能与乙公司签订《合作意向书》，是因为项目负责人没有安排专业的可行性研究，没有科学地对技术、经济、财务、商业、法律等多个方面进行分析和论证，只是根据乙公司的陈述和主张及其出具的有关材料，包括《药品注册批件》和《药品再注册批件》的复印件，相信乙公司就是理想的目标企业。但尽职调查却发现此并购项目存在严重的法律风险。

一、乙公司不具备并购交易的合法资质
律师调取了工商档案资料，发现乙公司2003年以“股份合作制”企业设立，且有一个国有资产股东，后经股权转让退出，但没有按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的要求在“产权交易机构中公开进行”，目前的经济性质仍然保持“股份合作制”。
然而，乙公司工商资料记载的2003-2008年的《公司章程》中第一条均显示“…由股东共同出资建立企业法人，依照《公司法》的规定，制定本章程…”，章程中亦可见《公司法》关于有限责任公司的规定，乙公司的历次变更均采用《公司法》关于有限责任公司变更的规范，据此判断，乙公司设立至今都是以“股份合作制”企业的外壳存在，但是实质是以“有限责任公司” 存在运行。
“股份合作制”企业是历史产物，不受《公司法》调整。律师现场访谈乙公司法定代表人王某，王某表示当时设立时的法律并不完善，对股份合作制企业并没有概念，以为就是有限责任公司。
律师建议：由于本次交易是“甲公司拟收购乙公司100%股权”，因此，乙公司应当首先完成企业改制，变更公司经济性质并办理“企业名称变更”手续，使其成为一个股权结构清晰的“有限责任公司”。同时处理好国有资产转让的历史遗留问题。

二、乙公司不是药品生产企业，不拥有三种药品生产技术所有权
经律师审查，发现乙公司是一个药品研究机构，2003年之前属于市政府某部门的三产单位，没有取得“药品生产许可证”，其在《合作意向书》中承诺“拥有A、B 、C三种药品完整所有权”其实是基于乙公司与丙公司签订的《合作开发药品协议》。
《协议》约定：1、乙公司负责新药或仿制药品的开发申报工作并组织好产品招商；丙公司配合乙公司做好新药或仿制药品开发中的申报工作并组织生产。2、合作开发药品取得的生产批准文号，其所有权归乙公司所有，乙公司向丙公司提交生产订单，由丙公司组织生产并组织销售。但事实上，三种药品的《药品注册批件》上“药品生产企业”一栏中都填写着丙公司的信息，因此从法律上讲，丙公司才是这三种药品生产技术的真正所有者。前述《协议》有关“合作开发药品取得的生产批准文号，其所有权归乙公司所有”的约定，虽系合同双方的真实意思表示，但违反了我国有关药品注册的法律规定，应属无效法律行为。
律师建议：乙公司应与丙公司协调，促使丙公司将药品A、B、C的新药技术和药品生产技术转让给甲公司，甲乙丙三方可就转让《新药证书》和《药品注册批件》（药品批准文号）产生的财产性权益进行合理安排。

三、药品B存在专利权争议
乙公司声称拥有三种药品的专利权，律师审查了《发明专利证书》原件，并经过国家知识产权局网站进行了专利搜索核实，确认情况属实，但其中药品B的专利权是通过专利转让合同取得的，系乙公司与原专利权人李某共同所有，律师核查了国家知识产权局发布的专利权转让《手续合格通知书》，确认专利转让合同已经登记而生效。
国土资源部


关于组织开展国土资源部野外科学观测研究基地命名和建设的通知

国土资发〔2010〕213号


各省、自治区、直辖市国土资源厅（国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、规划和国土资源管理局），新疆生产建设兵团国土资源局、各派驻地方的国家土地督察局、中国地质调查局及部其他直属单位、部机关各司局：

　　为加强野外科学技术研究，进一步夯实国土资源科技创新基础，根据《国务院关于加强地质工作的决定》（国发〔2006〕4号）和《国土资源部中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）》（国土资发〔2006〕58号），现组织开展国土资源部野外科学观测研究基地（以下简称“野外基地”）命名和建设工作。各有关单位要遵循“抓建设、促事业发展与规范管理相结合”的原则，按照《国土资源部野外科学观测研究基地命名和建设暂行办法》（见附件），有序推进野外基地的建设与发展。有关要求通知如下。

　　一、充分认识野外基地的重要性

　　加强野外科技工作是提升国土资源对经济社会可持续发展保障能力的需要。建设野外基地，持续开展野外地学数据、现象的观测、监测，试验新技术，不断提升对地球的科学认识，是保障国土资源事业科学发展的重要举措。

　　建立野外基地是提高国土资源科技创新能力和促进人才培养的需要。野外基地是科研基础平台的重要组成部分，也是青年科技人才锻炼成长的摇篮。同时，野外科研和野外基地建设对全球变化、资源生态环境和地球系统科学发展具有不可替代的作用。

　　二、加强野外基地建设

　　地质矿产、土地领域现有野外基地众多，以野外观测台、站、点、网、示范区等形式运行。有关科研、企业、事业单位要加强野外基地的建设，充实观测、监测、分析仪器设备；加强观测台站基础实施和保障条件建设；制定观测程序和标准规范，并逐步与国际接轨；建立数据共享机制，促进室内研究和野外观测的有机衔接；开展多站联网观测、长期连续观测，获取积累地学科学数据；通过联合研究、考察、实习和培训等方式，培养野外科技人才。

　　各省（区、市）国土资源主管部门要对本地区野外基地建设给与指导和支持，加强野外科研基础设施的管理和保护。有关科研、事业、企业等基地建设单位要加强基地、科研、人才培养的统筹，要将基础设施建设、仪器设备购置、运行维护与管理相关费用纳入本单位部门预算中。国土资源部组织实施的有关科研专项、人才培养专项将优先资助野外基地开展创新研究、培养野外科技创新人才。

　　三、加快构建产学研科技攻关新机制

　　要以野外基地建设为契机，加快构建产学研科技攻关体系。各省（区、市）国土资源主管部门要重点抓好几个创新能力强的科研院所、高校、事业单位与野外基地相关的地勘单位、矿山企业，建立长期稳定的科技攻关合作机制，解决本地区重大科技问题。国土资源部所属科研、事业单位要根据学科优势和野外研究基础，加强与地方科技力量、地勘单位、矿山企业的联合，共同开展野外基地建设和科学研究，加快科学技术成果的转化和应用。

　　四、加强野外基地申报工作的组织和指导

　　各省（区、市）国土资源主管部门要认真按照《国土资源部野外科学观测研究基地命名和建设暂行办法》的规定，组织协调本行政区域内野外基地的申报和管理工作，符合《国土资源部野外科学观测研究基地命名标准》的有关单位均可申报。

　　2011年度申报，各省（区、市）推荐的野外基地不超过5个。请于2011年3月30日前将申报材料（申报书、综合考察报告）一式40份（同时报电子版）、图片和视频一式2份报送国土资源部科技与国际合作司。

　　联系人：马 梅 何凯涛

　　电 话：010-66558426 66558425

　　地 址：北京市西城区阜内大街64号

　　邮 编：100812

　　附件：国土资源部野外科学观测研究基地命名和建设暂行办法

　　二〇一〇年十二月二十八日

附件：
国土资源部野外科学观测研究基地命名和建设暂行办法.doc
http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zytz/201101/P020110128389588316258.doc
附件


国土资源部野外科学观测研究基地
命名和建设暂行办法

第一章 总则
第一条 为贯彻落实《中华人民共和国科学技术进步法》、《国务院关于加强地质工作的决定》和《国土资源部中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）》，构建、完善国土资源科技创新机制，从国土资源实证科学特点出发，引导科研人员加强野外科学研究工作，积极推动国土资源科技发展，充分发挥野外科学观测研究在国土资源科技创新体系中的重要基础作用，有序开展国土资源部野外科学观测研究基地建设工作，特制定本办法。
第二条 本办法所称的国土资源部野外科学观测研究基地（以下简称“野外基地”）是指，在土地、地质、矿产、勘查技术、资源综合利用等领域能够长期独立开展对关键数据、现象等要素的监测和综合研究，试验示范新理论、新技术、新设备，科研与教学实习等活动的野外场所。海洋、测绘领域的野外基地管理由海洋、测绘主管部门另行制定。
（一）土地类包括土地调查监测、土地评价规划、土地开发利用与保护整治等方面。
（二）地质类包括基础地质（地层学、地史学、岩石学、构造地质学、古生物学等）、水文地质、工程地质、环境地质、海洋地质等方面。
（三）矿产类包括能源矿产、金属矿产、非金属矿产等方面。
（四）勘查技术类包括地球物理勘查技术、地球化学勘查技术、遥感地质勘查技术等方面。
（五）资源综合利用类包括金属矿综合利用、非金属矿综合利用、尾矿综合利用等方面。
第三条 野外基地是国土资源科技创新体系的重要组成部分，与重点实验室、工程中心等共同构成了国土资源科研基础平台。野外基地要根据自身特点以及科学需求，积极广泛开展持续有效的野外科学观测、试验、示范。其主要任务是：
（一）开展野外科学观测、监测、综合研究和教学实习活动。
（二）获取、积累野外科学数据，开展科学数据共享和开放服务。
（三）试验和示范新理论、新技术、新设备等。
（四）促进国土资源科技人才培养。
（五）弘扬和展示国土资源文化。
（六）保护具有典型性、代表性的景观、现象、剖面及实物资料。
（七）为野外科研人员提供研究和培训的场所。
第四条 野外基地是长期野外工作积累和形成的成果，应根据本地区土地、地质特色和优势资源，在野外观测台、站、点、网及示范区等基础上有序推进，遵循下列原则：
（一）以国土资源事业发展需求为导向，统筹规划，合理布局，有序建设；
（二）以国土资源科技创新体系为依托，以加强野外科技工作为重点，引导科技人才重视野外实践和研究，部省共建，规范管理；
（三）以国土资源领域重大工程、项目为依托，加强野外观测仪器、设施的建设，注重野外地学现象和遗迹的保护，促进科学数据共享与开放服务。
第二章 管理
第五条 国土资源部科技与国际合作司归口管理野外基地，主要职责为：
（一）负责开展野外基地布局与发展战略研究；
（二）组织制定野外基地规划和运行管理的规范要求；
（三）负责野外基地审查与命名；
（四）指导野外基地建设等工作。
第六条 成立野外基地评审专家组，由国土资源部科技专家咨询委员会委员以及中国土地学会、中国地质学会等有关专家组成，负责对申报材料进行审查及必要的考察，提出审查意见。
第七条 设立野外基地管理办公室。主要职责为：
（一）建立野外基地申报审查及评估制度；
（二）负责组织野外基地申报材料的合规性审查、评估等工作；
（三）组织开展野外基地建设相关科学研究和业务交流及宣传等活动；
（四）为野外基地建设提供咨询。
第八条 省级国土资源行政主管部门负责省属单位及本行政区域内野外基地的建设指导及日常监督管理。主要职责为：
（一）组织制定本地区野外基地建设与发展规划；
（二）负责组织协调本行政区野外基地的统一申报工作；
（三）组织协调野外基地建设及野外科研设施保护；
（四）负责日常监督管理。
第九条 野外基地成员单位具体负责基地的建设、保护和科学研究工作。主要职责为：
（一）提出野外基地建设与发展规划建议；
（二）负责开展野外科学观测、监测、科学数据的采集、研究，开展多站联网观测、长期连续观测；
（三）制定观测程序和标准规范，建立数据共享机制；
（四）开展基础设施和保障条件建设；
（五）培养野外科技人才。
第三章 申报与命名
第十条 各省（区、市）国土资源主管部门负责统一组织协调本行政区域内野外基地的申报工作。野外基地由科研事业单位、高等院校、企业与拟申报基地所在市、县（区）国土资源主管部门共同提出申报。申报单位共同组成野外基地管理委员会，负责聘任野外基地负责人和日常管理工作，每年定期召开会议协调相关事项。
申报成员单位要明确责任主体单位，充分发挥科研事业单位、企业的积极性。市、县（区）国土资源主管部门是野外基地的管理主体，主要负责相关管理、协调工作；科研事业单位、高等院校主要开展科学观测研究，提出创新成果、培养科技人才；企业主要负责基础条件保障，推广应用成果。
第十一条 申报单位须按《国土资源部野外科学观测研究基地命名标准》的要求提交《国土资源部野外科学观测研究基地申报书》、《国土资源部野外科学观测研究基地综合考察报告》和野外基地的相关图片、视频资料。
第十二条 各省（区、市）国土资源主管部门负责对本地区申报的野外基地进行初审，提出审查意见后报送国土资源部。
第十三条 国土资源部科技主管部门组织评审专家对推荐材料进行审查和必要的考察，根据专家审查意见，对达到标准的提出野外基地命名方案，并向社会公示。公示结束后，报请国土资源部审批，予以命名。
第四章 附则
第十四条 本办法由国土资源部负责解释。
第十五条 本办法自发布之日起施行。

附件：1. 国土资源部野外科学观测研究基地命名标准
2．国土资源部野外科学观测研究基地申报书
3．国土资源部野外科学观测研究基地综合考察报告提纲

附件1

国土资源部野外科学观测研究基地命名标准


为贯彻落实《中华人民共和国科学技术进步法》、《国务院关于加强地质工作的决定》和《国土资源部中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）》，加强科技创新基础能力建设，从国土资源实证科学特点出发，引导科研人员加强野外工作，积极推动国土资源科技发展，充分发挥野外科学观测研究在国土资源科技创新体系中的重要基础作用，有序开展国土资源部野外科学观测研究基地（以下简称“野外基地”）建设及命名工作，特制定本标准。
本标准是有关单位、机构在建设野外基地时应达到的基本条件。同时，也是国土资源部命名野外基地的依据。
一、任务和目的
通过建立野外基地，加强对国土资源关键数据、现象等要素科学观测和综合研究从而达到夯实国土资源科技创新基础，完善国土资源科技创新体系，提高国土资源科技创新能力，促进国土资源科技人才培养，弘扬和展示国土资源文化的目的。
二、申报条件
野外基地应符合基础条件、科研和人才条件，并同时满足针对所属类型的分类条件。
（一）基础条件
1.申报单位对野外基地有稳定的经费支持，能够满足其长期正常运行和管理的需要。
2.野外基地应具有较好的交通条件和后勤基础，具备稳定的电力、信息传输等条件和一定的安全保障措施。
（二）科研和人才条件
1.申报单位在基地开展研究的方向应符合国土资源科技发展的需要，且为本单位的重点研究方向之一。
2.应具有野外观测、室内研究的基本科学仪器和设备条件。
3.申报单位应以相关高水平的科研院所、高校为科研支撑，并以攻关研究和解决野外基地重大科学问题为目的，与其建立稳定的合作研究关系。
4.应针对野外基地的学科特点，吸纳一批基础理论、应用技术、科普和管理方面的专家参与，建立一支野外实践能力强、以45岁中青年野外科技人员为主的科技创新队伍。
（三）分类条件
土地类
1.选区具有区域代表性，能够反应典型区域土地利用变化的情况。
2.已开展多项科学观测、研究，并积累了一定的数据和研究成果。
3.具有开展观测、试验的仪器设备和配套设施。
4.土地面积能够满足经常性野外观测、采样、试验等科研活动的需要。
地质类
1.选区具有代表性或典型性地学意义，具有重要科学研究价值。
2.已开展多项科学研究，积累了一定的数据和研究成果。
3.具备长期持续开展观测、实验的仪器设备和配套设施。
4.地质现象保存较系统、完整，基本保持自然状态，未受到或极少受到人为破坏，并得到有效保护。
5.建有重要标本、照片、纸质和声像资料的展示场地场馆或区域，能够满足研究、展示等的需要。
矿产类
1.选区位于重要成矿（藏）区带，具有地理区位优势，矿产资源丰富且具有代表性或典型性。
2.已开展科学研究，掌握基本地质背景和矿产资源情况。
3.对其发现史、勘查史、开发史等进行系统的总结，并能提出重要科学问题。
4.具有典型的矿床分带、地质剖面和找矿标志等标志性地质露头、地质现象，控矿要素类型及内容较系统、完整，并得到有效保护。
5.具备进行现场观察与研究的外部条件。
6.建有重要标本、照片、纸质和声像资料的展示场地、场馆或区域，能够满足研究、展示等的需要。
勘查技术类
1.研究内容具有国内领先水平或能够填补国内空白。
2.符合地质矿产调查评价对新理论、新技术、新设备的试验示范的需要，具有长期开展试验示范的意义和科学价值。
3.仪器设备和场地能满足进行野外试验示范的要求，并有专人进行管理和维护。
资源综合利用类
1.采用的技术工艺和设备处于国内领先地位。
2.资源总回收率和共伴生资源综合利用率处于国内领先水平。
3.设施场地能满足进行试验示范的要求。
4.在复杂共伴生矿、低品位矿、尾矿的综合利用中取得显著成效。
5.固体废弃物、废液、废气、废热得到合理处置，环境保护成效显著。
6.在节能降耗方面取得一定成绩。
三、附则
本标准由国土资源部负责解释。

附件2

国土资源部野外科学观测研究基地
申报书（格式）



野外基地名称：




申报类型：




市、县（区）国土资源主管部门（公章）：





国土资源部
二○一○年十二月




编写说明

1．申报书由申报野外基地的科研单位、高等院校、企业与基地所在市、县（区）国土资源主管部门共同编写。
2．文本要求用计算机打印，字迹清晰，规格统一为A4纸，正文一律用小四号宋体，标题用小四号黑体，1.5倍行距，正文总字数不超过8000字。
3．申报单位意见需加盖法人单位公章。
4．申报书第二至第八部分均可加页。
5．随同申报书，可以补充提供反映自身特点的材料。






















一、野外基地申请基本信息表
基地名称
拟申报基地类型
联 系 人 Email
联系电话 传 真
通讯地址 邮 编
已获相关
称号



申


报


单


位


意


见
市、县（区）国土资源主管部门意见：




（单位公章）

年 月 日
科研院所意见：




（单位公章）

年 月 日
高等院校意见：



（单位公章）

年 月 日
企业意见：



（单位公章）

年 月 日
省（区、市）国土资源主管部门意见：










（单位公章）

年 月 日
国土资源部科技主管部门意见：










（单位公章）

年 月 日
国土资源部野外基地评审专家意见：











（委员会主任签字）

年 月 日

二、野外基地的基本概况
三、野外基地的科学典型性或代表性
四、典型野外现象现状和保护措施
五、野外基地的研究概况
（包括研究历史、科研成果概况、存在的重要科学问题等。）
六、野外基地的基础条件概况
七、支撑野外基地的科研队伍和科技人员概况
八、未来五年的工作计划和发展规划概况
（包括科学观测研究工作计划、人才培养计划和基地的发展建设规划等的概况。）

附件及要求
1.国土资源野外科学观测研究基地综合考察报告：内容翔实，图文并茂。
2.录像：反映国土资源野外科学观测研究基地主要类型特征、工作和生活设施、仪器设备、观测试验场地等状况，时间不超过10分钟。

附件3

国土资源部野外科学观测研究基地
综合考察报告提纲

一、野外基地基本概况
1.1 地理位置及范围
1.2 自然条件
1.3 区域地质与构造
1.4 经济社会状况
二、野外基地研究状况
2.1 野外基地的科学典型性或代表性
2.2 野外基地的研究历史和科研成果
2.3 该研究方向的国际、国内最新进展
2.4 野外基地目前存在的重要科学问题
2.5 野外基地的进一步观测研究工作
三、野外基地的基础条件
3.1 典型的野外现象现状和保护措施
3.2 场地及基础设施
3.3 主要仪器
3.4 基地发展的建设规划
3.5 制度建设
四、支撑野外基地的科研单位和科技人员情况
4.1 科技队伍整体情况
4.2 人才培养情况
4.3 拟开展的人才培养计划
五、综合考察结论
5.1总体评价
5.2改进建议