常州市人民政关于颁发常州市人事争议处理暂行办法的通知

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常州市人民政关于颁发常州市人事争议处理暂行办法的通知

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政发〔2005〕217号


关于颁发常州市人事争议处理暂行办法的通知

各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:
  现将《常州市人事争议处理暂行办法》颁发给你们,请遵照执行。


常州市人民政府

二○○五年十一月二十九日

常州市人事争议处理暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为公正、及时地处理人事争议,维护用人单位和个人的合法权益,根据国家和省有关人事争议处理的相关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内的下列人事争议:
  (一)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退和履行聘用合同发生的争议;
  (二)聘任制公务员、社会化管理的新聘工勤人员与机关之间因履行聘任、聘用合同发生的争议;
  (三)民办非企业单位、使用事业编制的社会团体与其聘用人员之间因履行聘用合同发生的争议;
  (四)依照法律、法规和规章可以仲裁的其他人事争议。
  第三条 当事人在人事争议处理中的地位平等,适用法律、法规、政策平等。
  第四条 人事争议的处理,应当遵循及时、公正、合理的原则,以事实为依据,以法律为准绳。
  第五条 人事争议发生后,当事人可以协商解决;不愿协商或协商不成的,可以向单位或主管部门人事争议调解委员会申请调解;调解不成的,可以在规定期限内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第二章 调 解

  第六条 事业单位及其主管部门原则上应当设立人事争议调解委员会。事业单位人事争议调解委员会负责调解本单位的人事争议,主管部门人事争议调解委员会负责调解所属事业单位的人事争议。事业单位及其主管部门人事争议调解委员会的工作接受同级政府人事争议仲裁委员会的指导。
  第七条 人事争议调解委员会的组成:
  (一)主管部门人事争议调解委员会由职能处室、工会和基层单位代表组成;
  (二)事业单位人事争议调解委员会由职工代表大会或者职工大会推举产生的职工代表、法定代表人或者其指定的代表、工会指定的代表组成。
  人事争议调解委员会主任由调解委员会推举产生,办事机构设在组织人事部门或工会。
  第八条 当事人应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起30日内,以书面形式向调解委员会申请调解。
  第九条 一方当事人申请调解的,人事争议调解委员会应当征询对方当事人同意后再进行调解。对方当事人不愿意调解的,应当做好记录,在3个工作日内以书面形式通知申请人。
  人事争议调解委员会应当在5个工作日内作出受理或不受理的决定,对不受理的,应当向申请人说明理由。
  第十条 人事争议调解委员会应当在查清事实的基础上,促使当事人双方自愿达成调解协议。经调解达成一致意见的,人事争议调解委员会应制作调解协议书。调解协议书经双方当事人签字后生效。调解协议内容不得违反法律、法规和规章的规定。
  第十一条 人事争议调解委员会应当自当事人申请调解之日起30日内调解结束;到期未结束的,视为调解不成。调解不成的,应作记录,并在调解意见书上说明情况。调解不成或一方当事人不履行调解协议的,另一方当事人可以申请人事争议仲裁。

第三章 仲 裁

  第十二条 市、辖市、区设立人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会),分别负责处理管辖范围内的人事争议。
  上级仲裁委员会对下级仲裁委员会有业务指导的责任。
  第十三条 仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员若干人组成。仲裁委员会主任由同级政府分管人事工作的负责人或者人事行政部门主要负责人担任,副主任、委员由有关方面负责人担任。
  仲裁委员会组成人员应当是单数。
  第十四条 仲裁委员会下设办公室,为仲裁委员会的办事机构,负责案件受理、仲裁庭成员的确定、仲裁文书的送达、案件档案管理、仲裁员的聘请、仲裁费用的收取与管理等日常工作,办理仲裁委员会授权的其他事宜。
  仲裁委员会办公室设在同级政府人事行政主管部门。
  第十五条 仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁庭制度。仲裁庭由三名以上(含三名)的单数仲裁员组成。仲裁委员会指定其中一名仲裁员担任首席仲裁员。简单的人事争议案件,仲裁委员会可指定一名仲裁员独任处理。
  第十六条 仲裁委员会可以聘请政府等有关部门的人员、专家学者和律师为专职或兼职仲裁员。
  兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。
  兼职仲裁员参加仲裁活动时,所在单位应给予支持。
  第十七条 市仲裁委员会管辖下列人事争议案件:
  (一)市属事业单位因辞职、辞退和履行聘用合同而发生的人事争议;
  (二)人事关系委托地方管理的驻常部、省属事业单位因辞职、辞退和履行聘用合同而发生的人事争议;
  (三)在全市有重大影响的人事争议。
  辖市、区仲裁委员会按照属地管辖的原则,负责其辖区内有管辖权的人事争议案件。
  跨辖市、区的人事争议案件,由人事争议发生地的仲裁委员会处理。
  辖市、区仲裁委员会之间因管辖权发生异议时,由双方协商解决,协商不成的,由市仲裁委员会指定管辖。
  第十八条 当事人应当在人事争议发生之日或经调解委员会调解不成之日起的60日内,以书面形式向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁,并按被申请人数递交副本。
  当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请时限的,经仲裁委员会审查确认后应予受理。
  第十九条 仲裁申请书应当载明下列事项:
  (一)申请人、被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果申请人、被申请人是单位,应写明单位名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)仲裁请求事项和所根据的事实、理由;
  (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
  第二十条 仲裁委员会应当自收到仲裁申请之日起15个工作日内作出受理或者不予受理的决定。决定不予受理的,应当书面通知申请人,并说明不予受理的理由。决定受理的,应当自作出决定之日起7个工作日内,书面通知申请人,将仲裁申请书副本送达被申请人,并组成仲裁庭。
  被申请人应当在收到仲裁申请书副本之日起15个工作日内,提交答辩书和有关证据。被申请人没有按时提交或者不提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
  第二十一条 参加仲裁活动的当事人,可以委托一至二名代理人。
  委托他人代理,必须向仲裁委员会提交委托人签名或盖章的书面授权委托书。委托书必须明确委托事项和权限。委托代理人的权限如果变更或者解除,当事人应当书面告知仲裁委员会。
  第二十二条 一方当事人在三人以上,并有共同理由,可以推举代表人参加仲裁活动,代表人数由仲裁委员会确定。代表人在仲裁活动中的行为,对其所代表的当事人发生效力。
  第二十三条 仲裁庭开庭审理人事争议案件按照以下程序进行:
  (一)由书记员查明双方当事人、代理人及有关人员是否到庭,宣布仲裁庭纪律;
  (二)首席仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人的权利和义务,询问当事人是否申请回避并宣布案由;
  (三)听取申请人、被申请人的陈述,对需要进一步了解的问题进行当庭调查,对有关证据进行质证;
  (四)听取申请人、被申请人的当庭辩论,并征询双方当事人的最后意见;
  (五)根据当事人的意见,当庭进行调解;
  (六)调解达不成协议时,应及时休庭合议并作出裁决;
  (七)仲裁庭复庭,宣布仲裁裁决;
  (八)对当庭难以作出裁决或需要提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁庭可以宣布择期裁决。
  第二十四条 仲裁庭处理人事争议应当先行调解,在查明事实、分清责任的基础上促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规和规章的规定。
  第二十五条 调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁庭成员签名、双方当事人签名、加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。调解未达成协议或调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应及时进行裁决。在仲裁裁决前,申请人撤回申请的,仲裁委员会可以同意撤回并予以结案。
  第二十六条 仲裁应当公开开庭进行。涉及国家秘密、商业秘密或个人稳私的案件,或者仲裁委员会认为不宜公开开庭的其他案件,不公开开庭。
  对案情简单、仲裁委员会认为不需开庭的或当事人协议不开庭的,可以书面仲裁。书面仲裁应在全面、准确掌握案件事实的基础上客观、公正地进行。
  第二十七条 决定开庭处理的,仲裁庭应当将开庭时间、地点、仲裁庭组成人员名单等在开庭的5个工作日前,书面通知当事人。仲裁申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席仲裁。
  第二十八条 当事人应当对自己的主张提供证据,但国家另有规定的除外。只有经过质证的证据,才能作为认定事实的依据。
  仲裁庭认为有必要,可以自行收集证据,也可以要求当事人补充证据。
  第二十九条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录,仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
  第三十条 仲裁庭对重大的或者疑难的人事争议案件的处理,可以提交仲裁委员会讨论决定;仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
  第三十一条 仲裁庭处理人事争议,一般应当在仲裁庭组成之日起60个工作日内结案,案情复杂需要延期的,经仲裁委员会批准,可以适当延期,但延长期限不得超过30个工作日。
  第三十二条 仲裁庭应当在裁决作出后5个工作日内制作裁决书。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、不服仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼的时限和裁决日期。裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会印章。裁决书一经送达,即发生法律效力。
  第三十三条 仲裁委员会受理人事争议案件期间,双方当事人都不得扩大矛盾,个人必须遵守单位的各项规章制度,单位不得对其作出与争议内容有关的新的处理。
  第三十四条 仲裁委员会及其工作人员对案件中所涉及的秘密和个人隐私应当保密。
  第三十五条 有下列情形之一的,仲裁员应当自行申请回避,当事人和代理人有权以口头或书面方式申请其回避:
  (一)是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的;
  (二)与本案有利害关系的;
  (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的。
  仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并通知当事人。
  第三十六条 当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起15日内,向有管辖权的人民法院提起诉讼。期满不起诉的,裁决书即发生法律效力。
  第三十七条 对已发生法律效力的仲裁调解书和仲裁裁决书,当事人应当在规定的期限内履行。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行的,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

第四章 罚 则

  第三十八条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,由仲裁委员会予以批评教育、责令改正;违反治安管理处罚规定的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;
  (二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;
  (三)提供虚假情况的;
  (四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人进行打击报复的。
  第三十九条 仲裁员及其他工作人员在仲裁活动中徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权、侵犯当事人合法权益的,仲裁员由仲裁委员会取消仲裁员资格并解聘,其他工作人员由仲裁委员会解聘;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五章 附 则
  第四十条 人事争议的当事人参加仲裁活动,应当按照有关规定交纳仲裁费用。各级政府财政对人事争议仲裁工作的经费应给予保障。
  第四十一条 本办法自2006年1月1日起施行。1999年6月2日常州市人民政府颁发的《常州市人事争议仲裁暂行办法》(常政发〔1999〕57号文件)同时废止。

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最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》补充规定

最高人民法院


最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》补充规定

(1999年6月19日最高人民法院审判委员会第1070次会议通过)

根据审判工作发展的实际需要,为了进一步规范人民法院诉讼收费,有利于当事人依法进行诉讼,现对《人民法院诉讼收费办法》(以下简称《办法》)作如下补充规定:
一、《办法》第一章第四条人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用,具体内容为:
1、非财产案件当事人应当负担勘验、鉴定、公告、翻译所实际支出的费用。
上述费用的负担,按《办法》第十九条的规定执行。
2、财产案件和行政案件的当事人自行收集、提供有关证据确有困难,人民法院认为确有必要的异地调查取证和异地调解本案时按国家规定标准所支出的差旅费用。
人民法院异地调查、取证时所支出的差旅费用,由人民法院决定负有举证责任的当事人负担;人民法院异地调解案件时所支出的差旅费用的负担由人民法院决定。
二、当事人依法申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书和支付令的,按照《办法》第八条第(一)项规定的标准交纳申请执行费。申请执行费和执行中实际支出的费用由拒不自觉履行人民法院有效裁判文书的被申请当事人负担。
执行中实际支出的费用为:人民法院执行人员异地执行本案时按国家规定标准所支出的差旅费用;由人民法院或人民法院委托其他单位或个人进行的与本案执行有关的勘验、鉴定、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输等实际支出的费用。
三、《办法》第二章第五条第(五)项、第(八)项修改为:
(五)知识产权纠纷案件,没有争议金额的,每件交纳500元至1000元;有争议金额的,按财产案件的收费标准交纳。
(八)破产案件,按照破产企业财产总值依照财产案件收费标准计算,减半交纳,但最高不超过10万元。
四、《办法》第二十七条修改为:
当事人确因经济困难不能按时足额交纳诉讼费用的,可以向人民法院申请缓交、减交或免交,是否缓、减、免,由人民法院审查决定。
有下列情况之一者,人民法院应当进行司法救助,根据案件具体情况决定当事人缓交、减交或者免交诉讼费用:
1、当事人为社会公共福利事业单位的,如福利院、孤儿院、敬老院、荣军休养单位、精神病院、SOS儿童村等;
2、当事人是没有固定生活来源的残疾人的;
3、当事人因自然灾害或其他不可抗力造成生活困难,正在接受国家救济或生产经营难以为继的;
4、当事人根据有关规定正在接受法律援助的;
5、人民法院认为其他应当进行司法救助的。
五、《办法》第二十八条修改为:
第二十八条 依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的特别程序审理的案件免交案件受理费。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的审判监督程序审理的案件,按下列规定执行:
(1)依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项的规定向人民法院申请再审,人民法院经审查决定进行再审的案件,当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。
(2)当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉,一审判决、裁定或调解书已发生法律效力后,当事人又提出申请再审,人民法院经审查后决定再审的案件,依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。
(3)其他依照审判监督程序提审、再审的案件,免交案件受理费。
六、人民法院诉讼收费应严格执行“无明文规定不收费”的原则,除《办法》、本补充规定以及最高人民法院作出的相关司法解释所明文规定的收费范围、项目和标准外,各级人民法院均不得另行收取任何费用,其他任何单位和个人不得以诉讼收费名义收取任何费用。
七、本补充规定自发布之日起施行。此前已审结或执行完毕的案件,相关费用不再追收;尚未审结或者尚未执行完毕的案件,在此后发生的费用,按本补充规定执行;此前已发生的费用,按原《办法》及有关规定执行,不再追收。
(《人民法院诉讼收费办法》是根据《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》制订的。本规定仅对亟需解决的诉讼收费问题作些补充,对《办法》将根据《中华人民共和国民事诉讼法》在近期内全面修订。)


强迫交易罪中的几个问题

周泽民 殷继东

【关键词】 强迫交易 暴力手段 非法获利 强拿硬要
【摘 要】 强迫交易罪是新刑法新增的罪名,其侵犯的是复杂客体。本文对强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果该如何定罪和强迫交易罪中的“非法获利”数额的大小如何界定进行了分析,并将强迫交易罪与寻衅滋事罪中的“强拿硬要”进行了区分。



新刑法第二百二十六条规定:以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。这是一条新增加的罪名。本罪侵犯的客体是复杂客体,它不仅侵犯了商品买卖活动及服务中当事人的人身、财产及其他权利和单位的合法权益,同时还影响了市场的公平竞争、破坏了市场交易活动中自愿、公平等原则,侵犯了社会主义市场秩序。正因为这一特点,因而在司法实践中出现了一些问题,需要加以探讨和解决。
一、强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果如何定罪
市场交易行为本应遵守自愿、公平的原则,但就有那么一些不法分子,为了获取非法利益或精神、肉体的享受,故意违背这一原则,欺行霸市,强买强卖,采用暴力或以暴力威胁的手段来达到交易或服务的目的。在实施“强迫”行为的过程中,有的行为人造成了被害人重伤、死亡的严重后果,那么,对行为人在强迫交易故意的支配下,所实施的以暴力手段造成被害人重伤、死亡等严重后果的行为,刑法应如何评价呢?在司法实践中有不同的认识,理论界亦如此。第一种观点认为,行为人在强迫交易犯罪行为中,如果致人死亡、重伤的,属牵连犯,应择一重罪处罚,定故意(过失)伤害罪或故意(过失)杀人罪①;第二种观点认为,虽然强迫交易罪与伤害、杀人罪之间有牵连关系,但是不应当以牵连犯处罚原则处理,而应当分别定罪量刑,以数罪并罚的原则处罚。理由主要在于,强迫交易罪的法定最高刑为有期徒刑三年,法定刑期较低,其中没有包含牵连他罪并以一罪处断的刑期,也就是说,如果遇到牵连他罪而以强迫交易罪处罚时,其三年的最高刑吸收不了他罪之刑,因而如以一罪处断将罚不当罪,依罪刑相适应原则,应当对此种情况作数罪并罚处理②;第三种观点也认为应实行数罪并罚,其理由是,过去司法实践中对情节严重的强迫交易行为是作为流氓罪处罚的,而1984年最高法和最高检的司法解释——《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中则规定,流氓罪兼犯杀人、重伤、抢劫、强奸等罪行的,应当数罪并罚。
笔者认为,在强迫交易犯罪行为中,行为人为了达到交易的目的,采取暴力手段强迫对方致被害人重伤或死亡的行为从表面上看,既符合了伤害罪或杀人罪的犯罪构成,又符合强迫交易罪的犯罪构成,属于数罪,但如果仔细分析,我们会发现,这种行为它既是行为人成立强迫交易罪的客观要件,同时又是伤害罪或杀人罪中必不可少的行为要件。就“采取暴力手段致被害人重伤或死亡”这一客观行为而言,既将其作为强迫交易罪的客观方面要件,又作为伤害罪或杀人罪的客观方面要件,这就违反了刑法“一行为一评价”、“禁止重复评价”的原则。
因此,笔者认为,对上述行为,应作为一罪处罚,其犯罪形态属于牵连犯。所谓牵连犯,是指犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。一般认为,牵连犯有三个特征:第一,必须出于一个目的;第二,必须是手段行为或结果行为又触犯了其他罪名;第三,数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。上述的强迫交易犯罪行为完全符合牵连犯的特征,其中,以暴力手段致人重伤、死亡的“强迫”行为是手段行为,这一手段行为又触犯了伤害罪、杀人罪,达成交易是强迫交易的目的行为,行为人之所以能实现交易目的依靠的是以暴力手段致人重伤、死亡的“强迫”行为,两者之间存在着牵连关系,所以这里的伤害罪、杀人罪与强迫交易罪构成了牵连犯,应按照牵连犯的处罚原则进行处罚。虽然,我国刑法没有规定牵连犯的处罚原则,但是刑法理论上一般认为,对牵连犯应从一重处罚,或者从一重从重处罚。
值得一提的是,在我国刑法分则中并没有将牵连犯一概作为处断上的一罪,如,刑法第157条规定,“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”但是,这类犯罪行为中的牵连关系与强迫交易犯罪行为中的牵连关系是有区别的,这类犯罪行为中的手段行为和目的行为单列出来都构成一个独立的犯罪,虽然在这类犯罪行为中手段行为的实施是为了目的行为的顺利实现,但是,这两者之间并没有必然的牵连关系,因此,可以分开来独立评价,按照各自构成的罪名实行数罪并罚;而强迫交易犯罪行为中的手段行为与目的行为之间有着手段与目的的必然关系,两者缺一不可,不可分开来单独评价,只能作为一个整体一次性评价,以一罪定罪处罚。
另外,笔者还想阐释这样一个问题,即,如果行为人的强迫交易行为造成被害人轻伤,由于故意伤害罪(轻伤)的法定最高刑也是三年,那如何分辨孰轻孰重呢?其实,这两罪还是有轻重之分的,故意伤害罪(轻伤)的处罚是处三年以下有期徒刑、拘役或管制,而强迫交易罪的处罚是处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金,两者一对照,就可发现,强迫交易罪除可判处三年以下有期徒刑外,还可并处罚金,因此,相对而言,强迫交易罪的量刑是较重的,可以适用牵连犯的处断原则。而且,司法实践中,一般是将强迫交易造成轻伤结果作为强迫交易罪情节严重的情节之一,直接以强迫交易罪定罪量刑,而不是适用牵连犯的处断原则来处罚。当然,如果是造成被害人重伤以上的结果,由于处罚上有了明显的轻重之分,因此,在适用牵连犯处罚原则时是比较容易操作的,这种情况下,强迫交易罪的刑罚一般是被他罪之刑所吸收。
综上所述,无论是从法理上分析,还是司法实践中的具体操作,强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果的应适用牵连犯的处罚原则定罪量刑。
二、强迫交易罪中“非法获利数额”的大小如何界定
行为人实施强迫交易行为必须达到情节严重,方能构成犯罪,否则不构成犯罪,仅为一般违法。所谓“情节严重”,我们先暂且避开数额不谈,司法实践中一般主要指:强迫交易非法获利数额较大;次数较多,屡犯不改;社会影响恶劣的,如持械实施强迫交易行为;给被害人及其家庭引起较为严重后果的;二人以上共同实施强迫交易的;强迫交易严重扰乱市场的;暴力手段残忍,造成被害人轻伤后果的,等等。
关于数额问题,一种观点认为,非法获利数额较大即构成情节严重,另一种观点认为,数额方面的“情节严重”是指数额巨大,其理由是:刑法条文中的用词有一定的连贯性和一致性,侵犯财产罪中的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等罪均把“数额巨大”与其他“严重情节”并列,而将“数额较大”作为较低量刑幅度的一般情节,因此,强迫交易罪中的数额方面的“情节严重”也应该是指“数额巨大”。
笔者认为,以“非法获利数额较大”作为情节严重是比较合适的。首先,强迫交易罪中的“情节严重”是该罪的构成要件,是定罪情节,而上述第二种观点中的“情节严重”是量刑情节,是法定刑升格的依据或从重处罚的情节,两者性质是不同的,所以不能一概而论;其次,在现实生活中有许多行为,虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度,却又难以通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容来使之达到这种程度,或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定,或者能预见但要作冗长的表述,使刑法失去简短的价值,于是,立法者作了一个综合性的规定,情节严重的就认定为犯罪,否则不以犯罪论处③。其中的情节,不是指特定的某一方面的情节,而是指任何一个方面情节,只要某一方面达到应当追究刑事责任的程度就是情节严重,就认定为犯罪。这里的“情节严重”强调的不是相对于“一般”的“严重”,而是指“需要追究刑事责任的最低程度”,强调的是“适度”。因此,以“非法获利数额较大”作为强迫交易罪需要追究刑事责任的最低程度,即数额方面的“情节严重”是符合立法原意的;再次,从打击犯罪的社会效果来分析,强迫交易罪侵犯的主要客体是公平交易的市场秩序,在市场经济社会里,市场秩序与人民的生活切切相关,而且,在一般的老百姓眼中,强迫交易行为无异于一种“明抢”,公愤很大,这些都决定了司法机关必须对强迫交易犯罪行为予以严厉打击,因此,如果以“非法获利数额巨大”作为数额方面的“情节严重”,则不利于震慑违法犯罪分子,打击犯罪,甚至还可能会放纵犯罪,而以“非法获利数额较大”作为数额方面的情节严重,则比较符合罪刑相适应的原则,也能够更好地维护社会主义市场经济秩序和保护人民的人身、财产及其他权益。
那么如何计算非法获利的数额呢?行为人在实施强迫交易行为过程中,通常表现为使用暴力、威胁手段强迫对方以自己所定而对方不接受的价格出售商品或强迫他人出售其不愿出售的商品④。有人认为,非法获利数额就是强迫交易方最终所定的价格与被害方在被强迫前所提出的最低价格之间的差价。笔者认为,这样计算有失公允。因为,在市场经济条件下,虽然一般商品的持有人可以根据商品的市场行情自由定价,买卖双方遵循自愿协商的原则,价格由双方当事人自由商定,只要买卖双方意思表示达成一致,便可达成交易,但是,在市场上,几乎每个人都想赚取最大利润或以最小代价购买最多的商品,会在出售商品时过高地报价或在购买商品时尽量地砍价,如果依据这样的一种不合理的价格来追究强迫交易方的责任是明显不公平的。为了兼顾双方的合法权益,笔者认为,还是以相对公平的市场正常标准的交易价格来计算较为公正,即以市场正常标准的交易价格减去强行购买方自己所定而对方不接受的价格或以强行出卖方自己所定而对方不接受的价格减去市场正常标准的交易价格。而这里的市场正常标准的交易价格应该以价格事务所评估的价格或当地物价管理部门核定的价格为准。
三、强迫交易罪与寻衅滋事罪中的“强拿硬要”的区分
强迫交易罪是新设立的罪名,1979年《刑法》及相关法律均无直接的规定,在新刑法颁布以前,司法实践中是作为流氓罪处理的。如,1984年最高法和最高检联合作出的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定,在城乡市场强拿硬要,欺行霸市,扰乱正常贸易活动,引起公愤的,构成流氓罪。该司法解释中强迫交易行为包含在原流氓罪中。一些地方性法律文件中则作了明确的规定,如,1996年8月13日我省公检法司四家联合下发的《关于当前办理流氓恶势力违法犯罪案件中适用法律问题的讨论纪要》中第二条第(一)项规定,为欺行霸市、强买强卖、强装强拉、强拉乘客等而寻衅滋事,扰乱正常的经营秩序,引起公愤的,以流氓罪依法追究其刑事责任。可见,两者之间在渊源上是有一定的关联的。此外,寻衅滋事罪中的“强拿硬要”,从语意上讲,“强拿”即用强制的方法拿走,“硬要”意即无理、强行索要,指行为人用一种强制他人的力量或施加某种压力使他人屈服,进而获取财物的行为,其中含有暴力、威胁行为,行为人也因此获得了一些非法利益,强拿硬要的这些特点与强迫交易罪在客观行为方面,有重合和交叉之处,因此,笔者认为有必要区分一下两者在主客观方面的差别,具体如下:
(1)主观故意的内容不同。两者主观方面虽然均表现为直接故意,但强迫交易罪中行为人是通过强迫交易或服务活动达到获取非法利益或精神、肉体享受之目的,其犯罪故意具有明显的贪利性;寻衅滋事罪中行为人是明知自己的行为会造成对社会公共秩序的破坏,仍积极地去实施,行为人带着一种破坏心理,蔑视国家法律和社会公德,逞强争胜,寻求刺激,追求达到在一定范围内可以称王称霸、胡作非为的目的。
(2)手段不同。强迫交易罪对公私财物的占有是间接的、有偿的、需要通过一定的交易活动,即需要一定的财产付出或提供服务;而寻衅滋事罪中的强拿硬要则是在城乡贸易市场当场直接的、无偿的强行拿取或索要财物,其不需要进行交易活动,行为人也不可能愿意支付一定的对价。
(3)犯罪对象不同。寻衅滋事罪中强拿硬要犯罪行为的对象是在城乡贸易市场中的不特定的多数人之财物,往往是看谁不顺眼就侵犯谁,见什么事不顺心就可能闹事;而强迫交易犯罪行为的对象则是与行为人有直接或间接关系的商品交易和服务活动的当事人以及这种交易或服务活动。
值得注意的是,现实生活中有这样的两种案例,(一)行为人在多次交易活动中只要价格不如其意就通过暴力殴打的手段来逼迫对方接受其条件并达成交易,由于这种行为既符合了强迫交易罪的犯罪构成要件,行为人实施的多次随意殴打他人的行为又符合了寻衅滋事罪的构成要件,因此,有人认为,这是牵连犯,应择一重罪处罚,即以寻衅滋事罪定罪处罚,他们认为这样做可以弥补强迫交易罪法定刑较低,不利于打击犯罪的缺陷。(二)行为人强迫交易行为达不到情节严重,由于行为人此外还有寻衅滋事的情节,就将强迫交易行为归入到强拿硬要范畴中,作为寻衅滋事罪的情节之一。其理由是:两者本来就有渊源关系;行为人通过暴力、威胁手段以较小的代价强行获取较大的对价,其实也是一种强拿硬要行为,而且,行为地一般在贸易市场内,旁观者众,这种行为其实也是为了逞强斗狠、抖威争霸,违反了公序良俗,其犯罪后果的影响针对的也非一人一事,是对社会公共秩序的破坏,所以,可以强迫交易行为纳入到寻衅滋事罪中定罪量刑。
笔者认为,我国刑法的一条基本原则就是罪刑法定原则,刑法对什么行为是什么犯罪、对犯罪追究何种刑事责任是明确的,包括了犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性,我们不能为了片面追求打击力度而忽视这一原则,上述第一个案例中,每次殴打他人的目的是为了达成每笔交易,获得非法利益是支付了一定对价的,而且,多次以暴力手段强迫交易,屡教不改的,达到了强迫交易罪所要求的“情节严重”的程度,是强迫交易罪的定罪情节之一,其行为完全符合强迫交易罪的犯罪构成要件,因此,应以强迫交易罪定罪处罚。另外,作为强迫交易手段的“多次殴打他人”的行为,由于行为人并不具有寻衅滋事罪的主观故意,故不能单独构成寻衅滋事罪,因此,该案中并不存在具有牵连关系的两罪。对于第二个案例,粗看其理由好象有一定道理,但是,我国刑法的犯罪化的立法设计中非常注意一般违法与严重违法的界限,设定了可罚性的观念,多数犯罪均以数额或情节作为构成的依据。对于一般违法,则应该给予相应的行政处罚,以区别于应受刑事处罚的严重违法。我们在适用刑法时,要严格遵守罪行法定原则,合理地理解刑法,在执法过程中做到不矫不枉,严格依法执法,该追究刑事责任的坚决予以追究,不该追究刑事责任的决不追究。因此,对于不构成强迫交易罪的强迫交易行为,决不能牵强附会地解释成寻衅滋事罪中的强拿硬要行为,借此来增加行为人的刑事责任,而是应该给予行为人其他形式的处罚,这样才符合罪刑法定和罪刑相适应的原则。

参考文献:
①王平铭 严正华主编 《新刑法理解与适用》 南京:河海大学出版社 2000年5月出版 第296页
②刘家琛主编 《刑法分则及配套规定新释新解》 北京:人民法院出版社 2000年5月出版 第1462-1463页
③张明楷著 《刑法学》(上) 北京:法律出版社 1997年7月 第347页
④张穹主编 《修订刑法条文实用解说》 北京:中国检察出版社 1997年3月出版 第302页


作者单位:泰州市高港区人民检察院
作者姓名:周泽民 殷继东