外派劳务人员培训工作管理规定（修订稿）
对外贸易经济合作部
对外贸易经济合作部关于印发《外派劳务人员培训工作管理规定》（修订稿）的通知
外经贸合发[2001]441号
各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局），各有关外经贸企业：
为提高我国外派劳务人员的素质，进一步加强外派劳务培训工作的管理，保证和促进对外劳务合作的健康快速发展，在广泛征求意见的基础上，我部对1996年制订的《外派劳务人员培训工作管理规定》进行了修订。现将修订后的《外派劳务人员培训工作管理规定》（以下简称"《规定》"）印发给你们，请遵照执行，并注意做好以下工作：
一、尽快将此通知转发所属的培训中心和各相关单位、企业。
二、组织各培训中心和有关人员认真学习、贯彻落实《规定》，不断改进培训工作，努力提高培训质量。
三、切实加强对所属培训中心的监督和管理，指定专人负责外派劳务培训工作，定期对培训情况进行检查。
四、做好地方各类培训中心的规划工作，认真调研，创造使外派劳务培训江作逐步向社会化过渡的条件。
五、根据《规定》的精神，结合本地区或本行业的实际情况，提出进一步加强培训工作的总体规划和设想，并对所属培训中心进行调整和整顿。对符合《规定》要求、拟继续保留或新设立的培训中心，由外经贸主管部门牵头，会同各有关部门逐一验收，并写出书面验收报告。对达不到要求或违反有关规定的培训中心，由外经贸主管部门提出处理意见，与上述规划及验收报告一并于2001年9月1日前报我部。
执行中有何问题和意见请及时告我部（合作司）。
附件：外派劳务人员培训工作管理规定（修订稿）
对外贸易经济合作部
二○○一年八月一日
附件
外派劳务人员培训工作管理规定
（修订稿）
第一章 总则
第一条 为加强对我国外派劳务人员培训工作的管理，提高我国外派劳务人员的素质，促进对外劳务合作业务的发展，特制定本规定。
第二条 本规定所称"外派劳务人员培训"，是指具有对外经济合作业务经营资格（以下简称"经营资格"）的企业拟派出的各类劳务人员（包括劳务性质的研修生等，下同）出国（境）前应接受的必要的适应性培训。
第三条 本规定所称的"外派劳务人员培训中心"（以下简称"培训中心"）是指经对外贸易经济合作部（以下简称"外经贸部"）核准的具有外派劳务培训、考核资格的单位。
第二章 培训管理体制
第四条 外经贸部归口管理全国的外派劳务培训业务；各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局）（以下简称"地方外经贸主管部门"）负责归口管理本地区的外派劳务培训工作。各中央大型企业工作委员会管理的企业（以下简称"中央企业"）负责管理本企业内部外派劳务培训江作。中国对外承包工程商会（以下简称"承包商会"）依照外经贸部制订的有关规定和政策，具体负责协调、指导培训中心的工作。
第三章 培训中心的设立与资格核准
第五条 根据本地区、本企业对外劳务合作业务的开展情况和外派劳务培训工作的需要，地方外经贸主管部门和中央企业可利用社会或本部门、本企业现有的培训设施和教学力量申请设立由其直接管理的综合性或专业（行业）性的培训中心，或申请赋予现有培训单位外派劳务培训资格（以下统简称"申请设立培训中心"）。其它单位或企业申请设立培训中心，今后原则上不再核准。
第六条 地方外经贸主管部门或中央企业申请设立培训中心，应依据本规定的标准对培训中心的情况进行核查，符合标准的，写出核查报告，连同有关材料一并报外经贸部申请核准。
地方外经贸主管部门根据外经贸部的核准文件向培训中心颁发《外派劳务人员（研修生）培训资格证书》（以下简?quot;《资格证书》"）。未经外经贸部核准，任何单位不具备外派劳务培训资格。外经贸部授权地方外经贸主管部门负责对本地区培训中心（包括中央企业）进行《外派劳务人员（研修生）培训资格证书》的年度审核和管理工作。《资格证书》管理办法另行制订、颁布。
第七条 地方外经贸主管部门申请设立培训中心，本地区年外派劳务人数应连续两年超过1000人次；中央企业申请设立培训中心，年外派劳务人数应连续两年超过1500人次。西部省区和距离现有培训中心较远、交通不便，且外派劳务达到一定规模的地区申请设立培训中心，可适当降低核准标准。原则上每个地级及地级以下城市最多只核准一家培训中心，省会城市和计划单列市不超过两家，直辖市不超过四家。如果地级及地级以下城市年外派人数超过3000人次，省会城市和计划单列市年外派人数超过6000人次，直辖市年外派人数超过10000人次，可在上述基数上适当增加。
外经贸部根据各地区和各中央企业历年来外派劳务情况，按照既满足培训业务需要、又保证各培训中心生源的原则，兼顾行业与地域优势，统筹规划全国培训中心的布局，并根据各地区和各中央企业外派劳务业务的发展情况及时进行调整，实行动态管理。
第八条 培训中心应具备下述条件：
一、拥有固定的培训场所和培训设施，可同时培训100人以上。
二、拥有熟悉对外劳务合作业务及政策、具备良好政治素质、职业道德和较高教学水平的专、兼职教师队伍。原则上专职教师人数应不少于3人，并有明确的教学分工。
三、拥有保证外派劳务培训工作正常运行的管理人员和规章制度。
四、拥有适应国际劳务市场需求变化、及时调整培训方向和培训方式的能力。
第九条 申请设立培训中心需向外经贸部报送下述材料：
一、申请报告；
二、培训中心情况介绍（包括培训中心的组织机构、教学设施、师资情况、专业构成及培训实绩等）；
三、地方外经贸主管部门或中央企业的核查报告；
四、本地区或本企业外派劳务情况（包括累计派出人数、近两年外派劳务人数、目前在外人数、分布情况及前景分析等）。
第四章 培训
第十条 培训的内容
一、我国对外劳务合作方面的法律、法规和规定。
二、安全保密、外事纪律、涉外礼仪等出国常识。
三、派出单位与国外雇主、劳务人员所签合同的内容。
四、从事国（境）外劳务工作应承担的义务和享有的权利及正确处理与外方雇主的关系、提高服务意识、保证工作质量、依法履行合同和正当保护自身合法权益等。
五、派往国家（地区）的有关法律、法规、宗教、民俗等方面的情况。
六、派往国家（地区）的政治、经济、人文、地理等方面的情况。
七、崇尚科学，破除迷信，自觉抵制带有反动性质的外国宗教势力和邪教组织的渗透。
八、语言、普通专业技能及其他需要培训的内容。
第十一条 培训教材
一、培训教材包括公共课教材、语言培训教材和专业技能教材。
二、公共课、语言培训课的教材、教学大纲和考核大纲由承包商会根据外经贸部制订的标准和要求，统一组织编写和修订。专业技能教材，各培训中心可根据我国或派往国家有关技术标准及国外业主的要求编写。根据培训工作的需要，外经贸部委托承包商会或其它单位组织编写专业技能补充教材。
三、各培训中心应严格执行外经贸部审定的教学大纲和考核大纲。在实施培训中，公共课采用统编教材，应保证外派劳务人员人手一册。非公共课教材，各培训中心可根据外派劳务项目的实际需要自行选编。
第十二条 具有初级以上职称（含初级职称）从事技术劳务的，如已熟练掌握拟派往国家（地区）的官方语言或相应技术，凭外语考试证书（成绩表）或技术职称证书，可不进行外语培训或技能培训，只进行规定时间内的公共课程培训。
第十三条 培训时间
一、公共课程内容的培训一般不得少于40课时；
二、语言培训时间应根据劳务人员拟派往国家企业提出的标准进行安排，如外语水平未达到第十二条所述标准，至少需进行40课时的简单生活用语和工作用语的强化培训；
三、专业技能的培训时间，由外派单位根据劳务人员的技术情况和国外雇主的要求与培训中心协商确定。
第十四条 培训地点
为减轻劳务人员的经济负担，劳务人员应尽可能就地、就近培训。一般情况下，不得跨省（市）或中央企业培训。
第十五条 培训中心的师资和教学
一、各培训中心的教师应具备相应的学历，专业技能课教师应具有相应的实践经验。对于培训经验丰富、教学质量较高的教师，学历要求可适当放宽。
二、各培训中心的教师应根据教学大纲和培训计划的要求搞好教学工作，并根据外派劳务的特点进行教学研究，改进教学方法，提高培训质量。
三、承包商会应不定期组织培训中心的师资培训和教学经验交流会；并配合外经贸部对部分培训中心业务进行年度评估。对评估结果较差的培训中心，外经贸部按本文有关规定进行处理。
四、有条件的地区应积极探索开展卫星远程和网络培训方式，大力发挥兼职教师的作用，以适应外派劳务培训多专业、多层次的特点。
五、各培训中心应不断完善管理系统，建立健全教学管理、考核和教学质量检查评估制度，建立培训人员档案。
第十六条 考试
为保证培训质量，参加培训的外派劳务人员，应在规定的培训时间内接受所有规定培训内容的培训。培训结束时，培训中心须按考核大纲命题对劳务人员进行考试，考试不合格者，不能发给相应的资格证书。
第十七条 各培训中心应树立良好的服务意识，与本地区内有经营资格的企业保持经常性联系，接受他们的培训委托，并努力保证培训质量，严禁"走过场"。
第五章 经费
第十八条 培训中心的办公经费及人员工资、福利待遇等，可按其隶属关系由所属部门解决，也可采取自筹自支的方式解决。
第十九条 各培训中心应根据专款专用的原则合理使用国家、地方的专项拨款及社会的捐助款。
第二十条 外派劳务人员的培训费用原则上应自行负担，承包工程项下派出的劳务人员可由派出单位负担。各培训中心收取培训费的标准必须符合外经贸部的有关规定，严禁乱收费。
第六章 培训合格证的颁发
第二十一条 《外派劳务（研修生）培训合格证》（以下简称"《合格证》"）是外派劳务人员的资格证明，是外派劳务人员办理出国（境）手续的证明文件之一。
第二十二条 《合格证》由外经贸部统一监制。外经贸部委托地方外经贸主管部门审核、发放其所属培训中心的《合格证》，委托北京市外经贸委审核、发放在京各中央企业培训中心的《合格证》，委托各地方外经贸主管部门审核、发放本地方行政区域内中央企业培训中心的《合格证》。
第二十三条 《合格证》须在照片处加盖"中国外派劳务培训（ ）号"钢印、并由外经贸部委托的审核部门在第4页盖章后生效。地方培训中心的《合格证》加盖地方外经贸主管部门的公章，中央企业培训中心的《合格证》加盖所在地地方外经贸主管部门的公章。
第二十四条 各培训中心申请发放《合格证》时，须填写《外派劳务（研修生）培训合格人员送审表》（以下简称《送审表》，样式见附件）一式二份，与《合格证》一并送外经贸部委托审核部门审核。外经贸部委托审核部门须在收到《送审表》后的二个工作日内完成审核。
第二十五条 《合格证》的收费标准由外经贸部商财政部制订，任何部门不得以任何理由加价。
第二十六条 《合格证》的有效期
一、《合格证》的有效期为三年，根据劳务合同需要，可适当延长。
二、在《合格证》有效期内，如果劳务人员派往《合格证》规定以外的国家（地区），在接受相应的国别（地区）概况和语言培训后，可申请办理新的《合格证》。
三、有效期满后二年内派往同一国家（地区），可凭原《合格证》和派出单位证明办理新的《合格证》，超过二年需重新接受培训。
第二十七条 外派劳务人员出国（境）后必须妥善保存《合格证》，可视情况向国（境）外雇主和单位出示，不得出售、伪造或挪作它用。
如《合格证》遗失，应立即凭个人申请、派出单位证明及《送审表》向原培训中心申请补办，并在补办的《合格证》上注明遗失补办，有效期为原《合格证》有效期。
第二十八条 《合格证》由承包商会代部发放。各培训中心可直接向承包商会购买，也可委托地方外经贸主管部门统一订购。
第七章 培训中心的管理
第二十九条 各培训中心应以提高外派劳务人员的素质为宗旨，不得以盈利为目的，要严格遵守国家有关法律、法规和政策，在培训过程中认真执行外经贸部审定的教学大纲和考核大纲，保证培训质量。
第三十条 在从事外派劳务人员培训工作中，持证单位有以下行为之一者，外经贸部将给予警告处分：
一、违反培训工作的有关规定；
二、不服从或逃避地方外经贸主管部门、商会的管理或协调；
三、年培训人数过少（200人次以下）；
四、无特殊理由，逾期6个月不办理申领或更换《资格证书》手续。
第三十一条 在从事外派劳务培训过程中，持证单位有以下行为之一者，外经贸部将暂停其外派劳务人员培训资格：
一、违反培训工作的有关规定，给国家、企业或劳务人员的利益带来损害；
二、不服从地方外经贸主管部门和承包商会的管理或协调，扰乱了培训工作的正常秩序；
三、培训中心管理不善，培训制度不健全，培训流于形式、走过场；
四、培训工作开展不力（连续两年培训不足200人）；
五、逾期一年不办理申领或更换《资格证书》手续；
六、违反外派劳务培训收费的有关规定，巧立名目高收费、乱收费。
第三十二条 在从事外派劳务培训过程中，持证单位有以下行为之一者，外经贸部将吊销其外派劳务人员培训资格：
一、严重违反培训工作的有关规定，给国家、企业或劳务人员的利益带来严重损害；
二、不服从地方外经贸主管部门和承包商会的管理或协调，干扰、破坏了外派劳务业务和外派劳务培训工作的正常秩序；
三、弄虚作假、倒卖或变相倒卖《合格证》；
四、受到警告、暂停培训资格处罚后，培训工作仍达不到有关规定要求。
第三十三条 地方外经贸主管部门和承包商会应经常监督、检查和指导培训中心的工作，及时将培训工作中存在的问题、解决意见和改进培训工作的建议报外经贸部。
第八章 附则
第三十四条 本规定自八月一日起实施，[1996]外经贸合发第101号文同时废止。外经贸部以往有关外派劳务培训的文件与本规定不相一致的内容一律以本规定为准。
附：______________培训中心外派劳务（研修生）培训合格人员送审表
培训时间： 人数： 派遣单位： 国外接收企业：
合格证号 姓名 性别 民族 学历 出生日期 户口所在地 职业／级别 发证日期－有效期 外派常识 国别概况 语言
培训中心意见 年 月 日（章） 主管部门意见 年 月 日（章） 外经贸部或其委托单位审核意见 年 月 日（章）
内容提要: 刑事诉讼制度的改革和发展， 对传统的刑事辩护理论提出了挑战。根据裁判者是否参与的标准，辩护可以区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”。根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程，中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系，应当重视被追诉者直接行使辩护权的必要性，允许其自行行使会见权和阅卷权。
一、引言
2011年8月，立法部门向全社会公布了刑事诉讼法修正案草案的文本，对刑事辩护制度提出了初步改革方案。对于这些涉及律师法律地位、法律援助、会见、阅卷、调查、申请变更强制措施、申请排除非法证据等诸多方面的立法设想，法学界和律师界给予了肯定。至少，有关律师法与刑事诉讼法相互冲突的问题，在这些草案中大体上得到了解决。
早在2007年，全国人大常委会对律师法做出了修改，为解决辩护律师的“会见难”、“阅卷难”和“调查难”等问题做出了一些立法努力。但由于律师法在现行法律位阶中居于“组织法”的层面，与作为“基本法”的刑事诉讼法存在着明显的制度冲突，因此，律师法有关律师会见、阅卷、调查等方面的新规定，在司法实践中并没有得到有效的实施。而在这次公布的刑诉法修正案草案中，诸如辩护律师“持三证无障碍会见”、“在审查起诉阶段查阅指控材料”、“在开庭前查阅案卷材料”等程序设计，初步得到了确立。不仅如此，立法部门确认了律师在侦查阶段的“辩护人”身份，扩大了法律援助的适用范围，强调辩护律师在会见时可以向被追诉者“核实有关证据”，明确辩护律师可以申请法院、检察机关调取那些有利于被告人的证据材料……这些制度设计对于维护被追诉者的辩护权，确保律师的有效辩护，无疑将具有积极的意义。
当然，围绕着辩护制度的改革，也存在一些不同的观点。例如，对于看守所安排律师会见“至迟不得超过48小时”的规定、对于律师在三类案件中会见在押嫌疑人须经侦查人员“许可”的规定、对于有利于被告人的证据材料不能随案移送的问题以及对于辩护人就三类无罪证据有义务告知刑事追诉机构的问题，律师界和法学界都提出了异议。尤其是对刑法第306条在司法实践中的滥用以及由此引发的辩护律师职业风险问题，修正案草案似乎并没有提出有针对性的解决方案，律师界对此甚至提出了较为强烈的批评。
本文拟以辩护制度的改革为背景，对这一制度所涉及的几个基本理论问题发表初步的看法。首先，根据裁判者是否参与的标准，本文将辩护区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”，并据此提出了改革审判前的诉讼构造和重塑职业伦理的思路。其次，根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程，本文认为中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。再次，基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系，本文将辩护权的权利主体设定为律师与被追诉者，尤其是强调被追诉者直接行使辩护权的重要性，对于会见权和阅卷权的行使方式，提出了新的理论见解。
二、刑事辩护的双重意义
按照传统的刑事诉讼理论，刑事辩护是指那些受到刑事控告的人针对检控方的犯罪指控，为证明自己的无罪或罪轻所进行的辩解活动。其中，被告人通过律师或其他人的帮助而进行的辩护，属于“辩护人辩护”；被告人在没有其他人帮助的情况下自行实施的辩护，属于“自行辩护”。而根据辩护人的来源，辩护人辩护又可以被区分为“律师辩护”与“非律师辩护”。其中的“律师辩护”则可以被进一步区分为“委托辩护”与“指定辩护”。
应当说，这种对刑事辩护的类型化分析并没有什么不当之处。刑事辩护发生的前提确实是有刑事指控的存在，辩护的目的也是将刑事指控予以削弱或者推翻。但是，这种对刑事辩护的界定却忽略了一个重要因素：辩护方与作为第三方的裁判者的关系。其实，刑事诉讼之所以被称为“诉讼”，就是因为其中既要有大体上可以平等对抗的控辩双方，也要有一种居于中立地位的裁判者。在没有裁判者参与的“诉讼活动”中，那种由控诉、辩护和裁判所组成的三方诉讼构造并不存在，而只能形成一种由刑事追诉机构与被追诉者所组成的二方构造。而这种“二方构造”并不具有基本的“诉讼形态”，而只能带有行政处罚程序的性质。[1]这是因为，这种“诉讼活动”要么根本不存在任何裁判者的参与，要么是侦查官员、检控官员事实上在充当着裁判者，从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。于是，我们不得不面对这样一个实际的问题：在没有第三方参与的所谓“诉讼活动”中，嫌疑人、被告人所进行的申辩或防御活动真的属于“辩护活动”吗？
或许，有人会认为，在指控者与裁判者合而为一的“诉讼活动”中，嫌疑人、被告人完全可以从事辩护活动，也可以提出各种诉讼主张和辩护意见，只不过这种申请和辩护一般不会发生实质性法律效果罢了。然而，按照德国法学家拉德布鲁赫的观点，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人”。[2]换言之，在没有裁判者参与的“诉讼活动”中，被告人的辩护是不会有其存在空间的。毕竟，无论是否有辩护律师的参与，也无论这种辩护是否具有说服力，这种辩护活动都无法发挥直接的辩护效果。因为在这一“辩护活动”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而与案件的结局有直接的利害关系，对于被告方的诉讼主张无法保持客观对待和认真倾听的态度；无论是被告人还是辩护律师，辩护意见越有力量，就会与裁判者的预断和倾向性意见发生严重的抵触，最终带来更为消极的辩护效果，而那种服从和配合的辩护方在这种裁判者面前，则会得到更大的实惠。
考虑到中立裁判者参与诉讼活动的重要性，我们将辩护做以下两种类型的区分：在没有裁判者参与的诉讼活动中，被告方针对刑事指控所进行的申辩活动，属于“自然意义上的辩护”；而在中立裁判者参与的诉讼活动中，被告人及其辩护律师为削弱或者推翻刑事指控所进行的防御活动，则属于“法律意义上的辩护”。
当然，“自然意义上的辩护”也不失其为一种辩护活动。社会学、心理学的研究表明，任何一个有理性的人在面临刑事指控时，都会有一种进行防御和辩解的本能欲望，并会做出各种申辩行为。但是，在没有中立第三方参与的情况下，这种申辩注定是不会发生任何法律效果的。毕竟，“自然意义上的辩护”很难削弱指控的效果，更不可能造成指控的推翻；提出此种辩护的被告人也有可能提出各种程序上的申请或申辩意见，但侦查人员或公诉方要么不予置评，要么直接驳回。
“自然意义上的辩护”的最典型样本，莫过于嫌疑人在审判前阶段所作的各种辩护活动。由于不存在中立的第三方和裁判者，无论是侦查还是审查起诉都是在公安机关或检察机关直接控制下进行的。也无论是各种旨在剥夺嫌疑人人身自由的强制措施，还是那些可能导致嫌疑人隐私权和人格尊严遭受侵犯的强制性侦查行为，都是由检察机关、公安机关自行授权、自行决定下实施的。对于辩护律师的会见、调查、阅卷以及有关变更强制措施的申请，一律都是由公安机关或者检察机关自行作出裁决，而几乎不可能提交中立的司法官员加以裁决和救济。在这种带有行政治罪性质的“诉讼”活动中，除非侦查官员、检控官员自己愿意采取某种诉讼行动，否则，无论是嫌疑人的申辩还是辩护律师的交涉，都很难发生实质性法律效果。当然，对于那些在侦查阶段接受嫌疑人委托并为其提供法律帮助的律师，现行刑事诉讼法就连“辩护人”的头衔都没有赋予他们，而只是将它们称为“为嫌疑人提供法律帮助的律师”。这实际等于承认这种侦查阶段是不可能有“辩护人”的存在空间的，律师所进行的活动也算不上“辩护活动”，而最多不过是为将来的辩护活动所作的一点提前准备而已。
与“自然意义上的辩护”不同，“法律意义上的辩护”是指被告方在中立裁判者面前所进行的防御和辩解活动。由于有中立的司法官员作为裁判者参与诉讼活动，被告方的所有辩护活动就有了最基本的倾听者和审查者，作为检控方的侦查官员和检控官员就不具有裁判者的身份，而多多少少具有申请者或指控者的诉讼角色。由于诉讼活动具备这种基本的“诉讼形态”，被告方与检控方就有可能成为一对“控辩双方”，并为说服裁判者接受本方主张而进行各种抗辩和交涉活动。因此，即使是那些明显倾向于刑事追诉的裁判者，也不会明目地张胆站在检控方的立场上，不给被告方任何实质的辩护机会。当然，即使是在裁判者参与诉讼活动的情况下，辩护空间的大小和辩护有效性的强弱，也在很大程度上取决于裁判者独立性和中立性的高低。而一个不具备最起码的中立性的裁判者，或许本身就等于检控方的延伸和帮手，都不成其为真正意义上的“裁判者”。
无论如何，要使刑事辩护活动发生实质性的效果，被告方就只能在作为第三方的裁判者面前进行各种辩护活动。事实上，辩护方无论是提出各类程序性申请，还是针对侦查、公诉、审判的合法性提出程序异议，都只能在裁判者面前进行，并直接向裁判者提出。被告人及其辩护律师所进行的所有辩护活动，只有在裁判者亲自参与的情况下才具有法律上的意义。
由此可见，所谓“法律意义上的辩护”，其实就是被告方为推翻或者削弱检控方的犯罪指控，在作为裁判者的法庭面前所作的辩解和交涉活动，其目的在于说服裁判者接受本方的辩护意见。从形式上看，辩护方通过参与刑事诉讼过程，与公诉方进行各种举证、质证和辩论活动，从而最终达到削弱或者推翻公诉方指控的结果。但从实质上看，被告方要达到推翻或者削弱检控方指控的目标，就必须说服作为裁判者的法庭接受其诉讼主张，从而对法庭的裁判结论施加自己积极的影响。因此，刑事辩护成功的标志并不仅仅在于将检控方的指控加以驳倒，而更重要地在于说服裁判者，使其在裁判结论中接受或者容纳本方的辩护意见。
这种对“自然意义上的辩护”与“法律意义上的辩护”的区分，说明了建立完整的“诉讼形态”的重要性。这对我们重新思考刑事审判前程序的改革，是有重要启发意义的。在中国刑事审判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不参与侦查和审查起诉活动，因此，所谓的“法律意义上的辩护”并不存在。今后，随着中国司法体制改革的逐步推进，在审判前程序中构建一种司法审查机制，将是一项重大的司法改革课题。通过确保一种中立司法官员（可以称之为“预审法官”或者“侦查法官”）的参与，可以在那些涉及限制、剥夺公民基本权利的事项上，确立一种司法令状主义的审批机制。这种司法审批可以适用到诸如拘留、逮捕、羁押延长、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施上面。同时，遇有侦查人员、检察官剥夺律师诉讼权利的场合，律师应有权向这种司法官员申请司法救济。例如，对于侦查人员、看守所剥夺律师会见权，对于公诉人剥夺律师阅卷权，对于有关单位或个人拒绝律师调查请求的，律师都可以向司法官员提出申请，由该司法官员发布有关的司法令状，以便做出强制性的命令，责令侦查人员、看守所满足律师的会见请求，责令公诉人满足律师的阅卷要求，责令有关单位或个人接受律师的调查取证行为，或者直接出庭作证。[3]
这种对“法律意义上的辩护”的重新界定，对于重新构建律师的职业伦理，尤其是重新调整辩护律师与法院之间的关系，也具有重要的理论指导意义。在现行刑事司法制度中，刑事法官并没有将辩护律师视为“法律职业共同体”，对其诉讼权利要么采取不闻不问的态度，要么进行直接的限制或剥夺。应当说，如何促使法院尊重辩护律师的辩护权，理性地看待辩护律师的辩护意见，这确实是一个值得关注的重要问题。但不容忽视的是，辩护律师不尊重法庭，没有将刑事法官当做需要说服和对话的一方，甚至采取一种“政治演说式的辩护”，将法庭当做一种向公众发表观点的场所，这也是一种十分危险的倾向。这会导致本方的诉讼主张不被采纳，也无助于维护委托人的合法权益。需要强调的是，刑事辩护的目的不仅仅在于发表本方的辩护意见，而更在于说服法官接受这种辩护意见。为了有效地与法官展开法律对话，辩护律师应当遵守一种特殊的职业伦理。具体而言，辩护律师应当对法庭保持基本的尊重，而不能有藐视法庭的言行；辩护律师应当始终面向裁判者进行有理有据的申辩和论证，而不应面向旁听者发表演讲；律师应当通过法庭这一途径表达本方的辩护意见，而不应将正在争议的案件诉诸新闻媒体，不应通过社会舆论对司法裁判者施加压力；辩护律师应当使用与法官相同的理论、案例、政策和思维方式，来形成本方的辩护思路，如可以援引最高法院法官的学术观点，援引最高法院指导性案例对相似案件的裁判理由和裁判结论；对法院的裁判不服，辩护律师可以通过审级制度向上法院提出上诉，争取在审级制度范围内获得有效的司法救济……
三、程序性辩护和量刑辩护的兴起
在传统的刑事诉讼理论中，刑事辩护主要被界定为一种为追求无罪或罪轻之结局而展开的辩护活动。这种对刑事辩护概念的界定，着重强调了“实体性辩护”的重要性，而没有将“程序性辩护”视为一种独立的辩护形态，更没有对“实体性辩护”本身做进一步的区分，因此，无法反映刑事辩护的实际情况，无助于律师根据案件的具体情况确立不同的辩护思路。
随着中国刑事司法改革的逐步推进，审判制度和证据规则都发生了深刻的变化，刑事辩护的空间也随之有所扩展。那种以推动实体法实施为核心的辩护理念，已经无法对中国的辩护实践做出富有说服力的解释，那种对刑事辩护的理论界定也不足以包容越来越丰富的辩护形态。因此，无论是刑事司法改革还是刑事辩护的实践，都呼唤着一种新的辩护形态理论。
2010年，由两高三部颁布的两部刑事证据规定正式生效实施，这标志着中国的刑事证据规则首次以司法解释的形式得到确立。根据《非法证据排除规定》，被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，法院应当中止案件的实体审理活动，专门对这一程序争议做出裁决。特别是对被告人供述的合法性问题，法院经过初步审查，确认对侦查行为的合法性存有疑问的，就可以启动正式的听证程序。届时，公诉方需要对侦查行为的合法性承担举证责任，为此可以出示全部讯问笔录、播放录音录像资料以及传召侦查人员等出庭作证。由此，一种以审查侦查行为合法性为目的的司法裁判机制逐步确立起来，我们可以将其称为“程序性裁判”[4]
这种旨在审查侦查程序合法性的程序性裁判机制，在刑诉法修正案草案中也得到了确立。作为一种可以预期的结果，未来的刑事诉讼法将正式确立这种独立于实体性裁判的裁判形态。在这种“程序性裁判”过程中，被告人属于侦查行为合法性之诉的发动者，具有“程序性原告”的身份，而侦查人员则成为“程序性被告”，这一诉讼所要解决的是侦查行为是否合法以及有关证据应否排除的问题。辩护律师为此所展开的辩护活动，并不是要直接追求法院作出无罪或者罪轻的结果，而是促使法院宣告某一侦查行为无效，否定公诉方某一证据的证据能力。结果，在侦查行为的合法性以及公诉方证据是否具有证据能力问题上，辩护律师往往与公诉方具有不同的诉讼立场，并发生直接的诉讼对抗活动。对于这种新的辩护形态，我们可以称之为“程序性辩护”。[5]
在刑事证据规则正式颁行之后，另一项重大的刑事司法改革也在全国范围内开始推行。两高三部颁布实施了《量刑程序规范指导意见》，确立了一种“相对独立的量刑程序”，使得“量刑被纳入法庭审理程序”之中。在中国的刑事审判过程中，无论是在法庭调查还是在法庭辩论环节，都出现了“定罪审理”与“量刑审理”的程序分离。于是，对同一个刑事案件，法院先要对被告人是否构成犯罪的问题进行法庭审理，然后再对被告人的量刑问题启动司法裁判程序。对于这种以解决量刑问题为目的的法庭审理活动，我们可以称之为“量刑裁判”。[6]
在这种量刑裁判过程中，公诉方可以提出量刑建议，被害方可以提出量刑意见，辩护律师也可以有针对性地提出本方的量刑意见。为形成量刑辩护的思路，律师可以对公诉方、被害方提出的量刑情节进行审核，也可以通过会见、阅卷、调查等途径发现新的量刑情节，并最终就量刑种类和量刑幅度提出本方的量刑观点。在庭审中，律师还可以通过举证、质证和辩论论证本方的量刑情节，并运用这些量刑情节来论证某一量刑方案。很显然，这种从量刑情节角度所展开的辩护活动，并不是要推翻公诉方的犯罪指控，而是为了说服法院选择较轻的量刑种类和量刑幅度，使被告人尽可能受到宽大的刑事处罚。对于这类辩护活动，我们可以称之为“量刑辩护”[7]。